Il presente blog raccoglie una serie di miei lavori scritti durante gli anni universitari e l’anno che ho frequentato il Master in Geopolitica alla Sapienza di Roma, nonché alcuni lavori successivi riconvertiti in forma di articoli per consentirne una lettura più facile e veloce, cercando però di mantenerne il valore scientifico e la puntualità nei riferimenti. 

Il lavoro per la costruzione di questo blog è iniziato durante il primo lockdown, ormai quasi due anni fa, spesso interrotto e ripreso. I temi trattati saranno propri della mia formazione: politica, economia, diritto internazionale.

Una spinta alla pubblicazione è stata purtroppo data anche dal precipitare del conflitto tra Russia e Ucraina di questi giorni, pensando di creare un luogo di discussione sul tema dal punto di vista il più possibile imparziale e legato ad una trattazione di tipo scientifico più che del giornalismo di opinione.

Il primo blocco di articoli pubblicato, diviso in quattro parti, riguarda l’evoluzione del concetto di guerra e il suo inquadramento nel diritto internazionale nelle diverse epoche storiche. 

Buona lettura a tutti quelli che vorranno approfondire il tema!

È necessario a questo punto della trattazione fare alcune considerazioni sullo stato dell’organizzazione internazionale negli anni immediatamente precedenti lo scoppio della seconda guerra mondiale, per inquadrare anche i successivi sviluppi delle teorie tedesche sullo spazio vitale e per cercare di capire anche quale era lo stadio di sviluppo delle teorie che vedevano nel miglioramento, o meglio, nel superamento della Società delle Nazioni in senso federalistico, il futuro possibile e auspicabile delle relazioni internazionali. 

A questo proposito si vogliono qui analizzare due contributi offerti da Georges Scelle e Hersch Lauterpacht con i lavori Précis de droit des gens del 1932 del primo, e The Function of Law in the International Community del 1933 del secondo criticati da Schmitt nel saggio Discussione di due opere di teoria del diritto internazionale. 

Queste opere infatti secondo Schmitt «superano, nella loro basilare e sistematica concretizzazione, il vecchio positivismo e il normativismo. Il principio pacta sunt servanda è per loro l’espressione di un diritto internazionale ancora volontaristico, ossia fondato sulla volontà soggettiva del singolo Stato, sia pure intesa, alla luce della teoria di Tripel, come la “volontà comune” che nasce attraverso un “patto collettivo”(Schmitt C., Il concetto discriminatorio di guerra, Edizioni Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 16). 

Entrambe le teorie tendono al progresso ad una «nuova sistematica rivoluzionaria e un sapere giuridico internazionale rivolto al futuro, che si basa su principi giuridici universali e accoglie in sé l’incalzante dinamica degli avvenimenti mondiali». 

In Précis de droit des gens Scelle costruisce un sistema di diritto internazionale completamtne nuovo, supera il concetto di Stato in un modello «radicalmente individualistico». Per quanto riguarda l’orientamento politico secondo Schmitt quest’opera «è la prima strutturazione sistematica di diritto internazionale, coerentemente realizzata, della visione del mondo individualistica e liberaldemocratica» (Schmitt C.,2008:18)

Secondo questo modello l’istituzione centrale della comunità giuridica internazionale è il potere legislativo, con ovvio rimando al modello francese questa volta però a livello sovrastale. Scelle supando lo Stato lo priva di ogni personalità lo Stato-persona dello Ius publicum europaeum è per lui infatti «pura finzione», soggetto giuridico è solo l’individuoumano «tutto il resto viene liquidato come “metafisica” medievale non scientifica». Considerando lo Stato come uno dei tanti gruppi sociali potremmo dire che offre una visione pluralistica. Spiega Schmitt che con questo modello «lo Stato del diritto internazionale fino ad oggi vigente si trasforma così in una competenza, delegata e limitata da norme di diritto internazionale, che spetta di volta in volta ai governanti. Che questa posizione dei governanti presenti un’infelice bilateralità a causa della sua simultanea “funzione” internazionale e statale, trova la sua spiegazione secondo Scelle nel carattere tuttora primitivo e imperfetto dell’organizzazione internzionale, ma non per questo a suo parere il principio che si è ormai affermato deve essere messo in discussione. È il caso di osservare che in questo modo Scelle fa nascere all’improvviso istanze “internazionali” da istituzioni che finora sono state ritenute “nazionali”. La geraarchia delle norme è trasformata nel modo più semplice del mondo, grazie al concetto di “competenza”, in una gerarchia di autorità e istituzioni internazionali. La competenza della competenza è attribuita in questo sistema solo all’ordine giuridico mondiale di diritto internazionale, “le système juridique mondial du droit des gens”» (Schmitt C.,2008:21).

In questo quadro l’interpretazione di Scelle pur influenzato dal normativismo di Kelsen lo supera «attribuendo alla norma una “dinamica” che crea istituzioni». Per quanto riguarda la legislazione internazionale Scelle da un significato vincolante a trattati di diritto internazionale e in questo modo superando il principio del pacta sunt servanda legislatore internazionale divione «ogni persona in grado di compiere atti giuridici efficaci sul piano del diritto internazionale». Per quanto riguarda la legislazione costituzionale internazionale questa viene a crearsi dall’applicazione del costituzionalismo liberale alla comunità internazionale. Questo diritto costituzionale internazionale dovrebbe quindi essere in grado di difendere la libertà la proprietà e gli altri diritti individuali e collettivi da un universalismo centralistico. Un altro tassello importante nel sistema di Scelle è il ruolo giocato dal fenomeno federalistico, per lui infatti «lo Statuto della Società delle Nazioni dovrebbe essere, nonostante la sua origini pattizia, una vera costituzione federale, una “carta costituzionale” nel senso giuridico del termine»(Schmitt C.,2008:24). Chiaramente in questo sistema il predominio del diritto internazionale su quello statale è fondamentale «secondo Scelle il fatto che il diritto internazionale positivo vigente contraddica palesemente tali concezioni è dovuto solamente al fatto che il diritto internazionale e la comunità internazionale si trovano oggi in uno stadio evolutivo primordiale. Scelle crede ad uno sviluppo alla lunga irresistibile, che nonostante tutti i contraccolpi, nonostante le attuali tendenze fasciste e nazionalsocialiste, porterà irresistibilmente dall’interstatualità alla sovrastatualità, dall’anarchia alla gerarchia e a una specializzazione sempre più precisa delle funzioni, fino alla formazione di un ordine ecumenico sovrastatale e universale» (Schmitt C., 2008:25).

Interessante notare che in questa concezione di Scelle l’individuo è già considerato unico soggetto del diritto internazionale e per questo anche la Società delle Nazioni è composta da tutti i cittadini di tutti gli Stati membri, compresi quelli delle colonie. Per questo attribuisce a tutti i cittadini il diritto di petizione internazionale per istanze interne al proprio Stato, il diritto a scegliere liberamente la propria nazionalità, il diritto di resistenza a livello internazionale contro le disposizioni nazionali che infrangono il diritto internazionale, e il diritto di secessione. Ora basti guardare alla legge tedesca sulla nazionalità del 14 luglio 1933 che revoca le naturalizzazioni per capire come nella costruzione di Scelle lex ferenda e lex lata abbiano delle notevoli discrepanze. Per tornare al diritto di resistenza Schmitt fa notare come questo trasformi la guerra tra Stati in guerra civile infatti «ogni individuo che, in una guerra illecita secondo il diritto internazionale, riceve un ordine di mobilitazione, deve avere il diritto di sottrarsi a quest’ordine e di pretendere, in un regolare processo, l’annullamento dell’ordine di mobilitazione». 

Scelle sostiene però che questo in pratica è impossibile da realizzarsi per l’inadeguatezza del diritto positivo nazionale e per questo, di nuovo, ci sarebbe bisogno di un’istanza internazionale alla quale l’individuo potrebbe appellarsi. 

La principale critica di Schmitt a Scelle e che il suo modello non tiene conto della realtà dei fatti le enormi differenze tra lex lata e lex ferenda e anche alcune contraddizioni nell’istituzionalizzazione dello Statuto della Società delle Nazioni, soprattutto per quanto riguarda il diritto di secessione e anche perché «la Società delle Nazioni, elevata a istituzione federalistica, in una mescolanza alquanto oscura di diritto presente e di diritto futuro, viene differenziata dall’ordinamento giuridico mondiale. Nel sistema giuridico ideato da Scelle, la Società delle Nazioni viene posta accanto ad altre entità giuridiche federative, ovvero accanto all’Impero britannico, all’Unione Sovietica e all’Unione Panamericana. Ciononostante Scelle rimane un sostenitore e un precursore dell’universalità della Società delle Nazioni; per questo motivo alla domanda se questa “federazione”, un giorno che sia veramente diventata universale, sarà identica all’ordinamento giuridico universale del mondo – alla “societé écouménique du Droit des gens” – egli deve ovviamente rispondere in modo affermativo» (Schmitt C., 2008:33).

Per quanto riguarda il concetto di guerra, questo nell’opera di Scelle non ha più spazio, la guerra è per Scelle inconcepibile perché «o è giusta, e allora non è guerra, o è ingiusta, e allora è solamente un crimine, e in particolare, come guerra di aggressione, è un “crime international“». 

Passiamo ora all’analisi dell’opera di Lauterpacht per il quale il diritto internazionale «è diritto nel senso pieno della parola, e perciò la scienza del diritto internazionale ha il compito di sviluppare questo diritto come una norma sovrastatale della comunità internazionale, che ha origine non nella volontà degli Stati, né dal principio pacta sunt servanda che a tale volontà riconduce, bensì – come scrive Graozio – “ex fine civitatis maximae“» (Schmitt C., 2008:36).

Centrale nella concezione di Lauterpacht è che solo l’istituzione di un giudice può regolare le controversie e ristabilire la pace, quindi se un legislatore internazionale costituirebbe un Superstato allora «un giudice internazionale, al contrario, assicurerebbe al diritto una forte autorità senza che si renda necessaria un’organizzazione sovrastatale», di conseguenza «è possibile una decisione arbitrale di tutte le questioni di diritto internazionale e una fondamentale salvaguardia della pace». 

La teoria di Lauterpacht ha molto in comune con le istituzioni giuridiche del common law anglosassone, e a differenza di Scelle non crea nessun nuovo sistema ma analizza i singoli casi contrapponendo al principio par in parem non habet imperium e la conseguente formula omnis judex in causa sua il principio nemo judex in causa sua, proponendo una giurisdizione internazionale indipendente dai singoli Stati. Qundi centrale nella teoria di Lauterpacht è una «magistratura che dà vita a un common law internazionale. 

Sui concetti di guerra e di neutralità importanti contributi vengono offerti dagli articoli Sanctions under the Covenant di Sir Jhon Fisher Williams e Collective Security di Arnold McNair del 1936 che trattano principalmente della situazione venutasi a creare dopo l’invasione italiana dell’Abissinia. 

L’articolo di Fisher Williams si concentra sulla violazione dell’art. 16 dello Statuto della Società delle Nazioni da parte dell’Italia e fa notare come nell’art. 16 non compaia nessun riferimento alle sanzioni, ma solo un invito ai membri di non intraprendere azioni di guerra contrarie all Statuto stesso, inoltre l’art. 16 «attribuisce a ogni membro della Società delle Nazioni il diritto, ma non impone il dovere, di muovere guerra contro lo Stato che ha violato lo Statuto» (Schmitt C., 2008:48).

Quindi secondo Fisher in un primo momento bisognerebbe limitarsi solo all’uso di «mezzi coercitivi di carattere economico». Per quanto riguarda la neutralità, questa è legata alla «federalizzazione non istituzionalizzata» della Società delle Nazioni e al fatto che «all’interno della Società delle Nazioni non ci può essere nei confronti delle guerre quella indifferenza giuridica che è l’essenza della neutralità, così come è stata intesa finora […] Nei confronti di chi ha infranto la pace non ci può essere nessuna neurtralità». Nonostante tutto ciò però la Gran Bretagna «ha applicato nei confronti delle navi da guerra e di soccorso italiane le norme della tredicesima convenzione dell’Aja sulla neutralità, trattando quindi l’Italia non come “violatore del diritto” internazionale, bensì “in modo imparziale”, in applicazione del vecchio diritto di neutralità. Qui la questione secondo Fisher, si complica ulteriormente per quanto riguarda gli effetti su Stati terzi, non membri della Società delle Nazioni, in caso di embargo imposto a membri della Società, in questo caso infatti secondo il “vigente” diritto internazionale l’embargo sarebbe contrario al diritto stesso. In definitiva però Fisher nonostante metta in mostro queste contraddizioni sostiene il superamento della vecchia nozione di neutralità; così lo commenta Schmitt: «quello che Sir Jhon Fisher Williams intende sostenere è che la prossima generazione probabilmente metterà in primo piano più i doveri che non i diritti degli Stati neutrali. Ma potrebbero anche verificarsi delle guerre di fronte alle quali – se non in pratica, certo in teoria – ogni uomo moralmente consapevole non potrebbe non prendere posizione. In una simile guerra mondiale, che non sarebbe certo un semplice dog-fight e che sarebbe condotta con ogni possibile energia morale (come si direbbe oggi: una guerra totale), la neutralità anche se in teoria dovrebbe essere rispettata, non verrebbe comunque rispettata a lungo. Dante – così conclude il giurista inglese – a riservato agli angeli che nella grande lotta tra Dio e e il diavolo erano rimasti neutrali un particolare disprezzo e castigo, non solo perché avevano commesso un crimine venendo meno al loro dovere di lottare per un fine giusto, ma anche perché non avevano riconosciuto il proprio autentico interesse. Alle parti neutrali di una lota del genere è riservato un destino che verrebbe approvato non solo da Dante, ma anche da Machiavelli» (Schmitt C.,2008:52).

Quindi in definitiva per Fisher è importante che gli Stati terzi riconoscano la giustizia delle decisioni degli stati membri della Società, fatto più importante della partecipazione degli Stati membri alle azioni comuni. 

Anche per McNair il concetto non discriminatorio di guerra è superato, sopraffatto dalla «resistenza collettiva contro l’aggressore». Collettivizzazione e federalizzazione diventano così concetti fondamentali. Federalizzazione però che supera il ruolo degli Stati ma serve solo a rendere la consultazione e la collaborazione tra Stati più efficace nel quadro della Società delle Nazioni. Importante nella visione di McNair la differenziazione tra guerra giusta e ingiusta che lui vede già regolata degli articoli 10 e 16 dello Statuto della Società delle Nazioni. Per quanto riguarda il ruolo dell’Inghilterra McNair però sembra però avere alcune riserve sul ruolo concreto che potrebbe svolgere nel caso fosse chiamata a condurre azioni collettive verso Stati che abbino violato lo Statuto, facendo il paragone con la parabola del giovane ricco del vangelo di Matteo 19:16*. 

Dopo queste brevi considerazioni sul concetto di guerra che si va affermando nel periodo tra le due guerre, e dopo aver già visto in precedenza le argomentazioni che vanno da Vitoria fino a Vattel, quindi dopo un ampia panoramica storica si vuole qui affrontare in modo particolare il concetto di guerra e di neutralità in Schmitt anche se è già stato affrontato di passaggio in precedenza, qui la specifica è che secondo il giurista tedesco: «se oggi uno Stato o un gruppo di Stati rinuncia a questo atteggiamento fondamentale non discriminatorio, e ricorre alla guerra in modo tale da distinguere una parte belligerante rispetto alle altre in maniera rilevante dal punto di vista giuridico anche per i terzi, allora essi avanzano la pretesa di agire non solo a titolo personale, ma anche in nome di un più alto ordinamento o di una comunità sovrastale. Essi avanzano la pretesa di fare qualcosa di ben diverso da ciò che finora ha significato condurre una guerra, e cioè qualcosa che nel modo più assoluto nnon può più essere definito “guerra” nel senso attribuitogli finra dal diritto internazionale. Non appena viene negata l’idea di una possibile neutralità e con essa la nozione di “Stato terzo” non partecipante alle ostilità, emerge la pretesa di esercitare un dominio universale o regionale» 

Ora per tornare alla posizione assunta dalla Società delle Nazioni per Schmitt questa non ha preso nessuna posizione a rigurdo perché nell’art. 16 il termine guerra viene usato in modo indifferente sia che l’azione parti dallo stato aggressore che dallo Stato aggredito, mentre l’art. 15, comma 7, «prevede ancora le guerre vecchio stile», la differenza sta invece nella definizione di guerre lecite o illecite «ricorrendo a due diversi concetti di neutralità, quello nuovo per le guerre illecite,e quello vecchio per le guerre illecite». Esprimendo su come queste due tipi di guerra siano giuridicamente collocati all’inerno dello Statuto della Società delle Nazioni Schmitt nota che «emerge qui l’incertezza e incompletezza» dello stesso perché «introduce nuove distinzioni senza riuscire a metterle in pratica» riunendo «in un unico concetto i più opposti fenomeni giuridici». Continua nella sua critica Schmitt spiegando che in realtà all’inernodello Statuto della Società delle Nazioni siano previsti tre tipi di guerra: le guerre di esecuzione o di sanzione, le guerre tollerate e le guerre vietate, ai quali «dovrebbero corrispondere tre concetti di neutralità». e quindi continua dicendo che questa riduzione di tre diversi concetti all’interno di un unico concetto giuridico è impossibile. Inoltre «di fronte al dilemma fra l’atto esecutivo della Società delle Nazioni contro chi ha violato la pace, da una parte, e, dall’altra, la semplice procedura di consultazione per facilitare una serie di singole azioni vecchio stile, la lega ginevrina non ha né osato rivendicare, eliminando il concetto di guerra finora riconosciuto, la sua pretesa universale di creare un ordnamento mondiale, né ha trovato il coraggio di rinunciare senz’altro alle sue aspirazioni» (Schmitt C., 2008:71).

Per quanto riguarda le pene per i colpevoli, i criminali, che hanno condotto una guerra ingiusta Hans Wehberg pensa che la procedura migliore sia quella di assegnare ad una corte di giustizia internazionale il loro giudizio, procedura passibile di applicazione anche a Stati o popoli interi anche se, seguendo Schmitt «raramente questi saranno così totalmente criminali da far si cheun popolo possa essere considerato possa essere considerato nella sua totalità hostis generis humani e “non pacifico” senza eccezione alcuna». 

Sanzioni con validità sovranazionale comportano una denazionalizzazzione della guerra che ha come conseguenza la separazione tra Stato e popolo, tra il governo e i propri cittadini, i primi cessano il loro ruolo di rappresentanti di cittadini dal momento in cui il carattere discriminatorio della guerra li rende criminali di guerra e quindi per Schmitt: «questa serie di incrinature e scissioni dello Stato in un governo (criminale) e un popolo (innocente) – intendendo i non-governanti come non-colpevoli – è in realtà solamente l’altra faccia della dissoluzione e del tramonto del concetto di guerra ed è legata all’introduzione nel diritto internazionale del concetto discriminatorio di guerra» (Schmitt C., 2008:72).

Centrale ne ragionamento di Schmitt è anche il fatto che in questo modo, con la discriminazione della guerra, «si giunge a scardinare l’ordinamento internazionale finora vigente, ma nessun nuovo ordinamento viene fondato al suo posto. Così viene soltanto avanzata una nuova pretesa di dominio mondiale, che solo una nuova guerra mondiale potrebbe tradurre in realtà» queste parole nel 1938 furono quanto mai profetiche degli avvenimenti successivi. 

Analizzando invece l’organizzazione della Società delle Nazioni che come visto in Fischer si intende come federazione, allora Schmitt ammette che all’interno di una federazione non è possibile nessun tipo di guerra, possono esserci solo esecuzioni, possono presentarsi solo situazioni di guerriglia o di dog-fights (dove i belligeranti sono in netta maggioranza e possono imporre limiti ai belligeranti) mentre al di fuori della federazione sarebbero ancora possibili guerre basate sul concetto non discriminatorio, da qui Schmitt prosegue: «la rimozione del concetto di guerra non ha origine, come invece sostiene McNair, in vincoli pattizi, come quelli stabiliti dal patto Kellog, ma si afferma solo dopo che si è realizzato un raggruppamento istituzionale strutturato in forma federale». 

Schmitt però pensa che allo stato delle cose vigente nel 1938 ancora non era possibile parlare di guerra come qualcosa di simile all’omicidio o alla pirateria infatti, «perché il concetto di guerra venga rimosso e una guerra tra Stati diventi una guerra civile, dovrebbero prima essere rimossi i popoli organizzati in Stati», afermava. Fino a quando gli Stati saranno detentori dello jus belli questo non sarà possibile, e del resto proprio nella rinuncia dello jus belli da parte dei singoli Stati si basa una federazione. Mentre: «se si aspira all’eliminazione dello jus belli oltre il contesto della federazione, con effetto nei confronti degli Stati terzi, allora l’implicita pretesa non è più una pretesa giuridica nel significato finora inteso, ma si tratta della pretesa universalistica di dominare un nuovo ordine mondiale» (Schmitt C.,2008:76). Di contro, se in opposizione a queste pretese universalistiche si arrivasse ad una guerra mondiale totale «contro un avversario sufficientemente forte che conduce una guerra ingiusta, allora questo Stato, con la forza della sua resistenza, imporrà il mantenimento del vecchio concetto di guerra, ovvero la non discriminazione giuridica». (In questo passaggio sembra che Schmitt proceda quasi ad una giustificazione ex ante della futura seconda guerra mondiale, che dal momento in cui scrive queste righe si scatenerà a breve, scatenata dalla Germania e che qui invece sembra assurgere al ruolo di resistente nei confronti di pretese universalistiche egemoni da parte delle potenze occidentali).

Altro passaggio importante è che secondo Schmitt universalismo e federalismo non possono stare insieme concretamente ma solo a livello logico- normativistico. Vediamo come argomenta «in consideraszione dell’eventualità di dover fare i conti con una resistenza militare considerevole, una federalizzazione della Società delle nazioni comporterebbe oggi necessariamente una sua più foerte centralizzazione e comunitarizzazione, e cioè un rafforzamento militare in prospettiva della guerra. Finché persisterà questa situazione , l’introduzione della distinzione tra guerre giuste e ingiuste in concretoavrà come unico risultato l’introduzione della distinzione tra guerre condotte dalla Società delle Nazioni e tutte le altre guerre, e quindi un’intensificazione della guerra e delle ostilità» (Schmitt C., 2008:77).

Da questo punto di vista emerge quindi che la Società delle Nazioni per essere più efficace dovrebbe aumentare la sua forza militare in prospettiva di una guerra fatto che Schmitt utilizza nell’ottica della sua teoria dell’amico-nemico. Di seguito un’altro passaggio che preannuncia gli sfortunati eventi della seconda guerra mondiale: « quindi, a metà strada tra l’obiettivo finale e la realtà della situazione attuale, ci sarebbe ancora una guerra, forse di nuovo una “definitiva ultima guerra dell’umanità” e in ogni caso una guerra “totale”» (Schmitt C., 2008:78). Per questo Schmitt, questa volta ammiccando a Fisher, sostiene che ogni federalizzazione deve abbandonare l’ideale universalistico, anche se inteso come mezzo per la futura unificazione e pacificazione globale, perché rischia appunto di scatenare conflitti di intensità mai raggiunti. 

*Matteo 19:16-22: Un tale si avvicinò a Gesù e gli disse: «Maestro, che devo fare di buono per avere la vita eterna?» Gesù gli rispose: «Perché m’interroghi intorno a ciò che è buono? Uno solo è il buono. Ma se vuoi entrare nella vita, osserva i comandamenti». «Quali?» gli chiese. E Gesù rispose: «Questi: Non uccidere, non commettere adulterio, non rubare, non testimoniare il falso. Onora tuo padre e tua madre, e ama il tuo prossimo come te stesso». E il giovane a lui: «Tutte queste cose le ho osservate; che mi manca ancora?» Gesù gli disse: «Se vuoi essere perfetto, va’, vendi ciò che hai e dàllo ai poveri, e avrai un tesoro nei cieli; poi, vieni e seguimi». Ma il giovane, udita questa parola, se ne andò rattristato, perché aveva molti beni.

La conquista territoriale del nuovo mondo nel corso del XVI secolo portò alla nascita di una nuova organizzazione del diritto pubblico internazionale caratterizzata dalla limitazione della guerra all’interno del territorio europeo generata da «un equilibrio tra gli stati territoriali del continente europeo in correlazione con l’Impero marittimo britannico, avente sullo sfondo immensi spazi liberi» . Condizione sine qua non di questo nuovo ius gentium fu il consolidarsi della forma statale moderna, lo stato territoriale. La fine delle guerre di religione nel corso del XVI secolo, la conclusione della pace di Westfàlià segnarono l’inizio di un periodo di circa tre secoli durante i quali l’organizzazione delle relazioni interstatali fu caratterizzata dalla «limitazione giuridico- internazionale» della guerra. Viene quindi definitivamente superato il concetto di guerra giusta che aveva dominato le relazioni tra stati durante il Medioevo. La guerra totale viene sostituita dalla guerre en forme ( termine coniato da Emmerich de Vattel) i contendenti si riconoscono come justi hostes. i conflitti possono quindi essere conclusi attraverso trattati di pace, e la neutralità diventa diritto per uno Stato sovrano. Lo Stato europeo diventa persona pubblica, la guerra un duello regolato. Vediamo come Schimitt interpreta questo cambiamento: 

«tutti i più celebri autori affermano che gli Stati secondo il diritto internazionale vivono gli uni di fronte agli altri nello stato di natura come persone morali; il che vuol dire che, senza una comune autorità istituzionale superiore, i portatori dello jus belli si fronteggiano reciprocamente quali persone sovrane di egual diritto e legittimità. Si può vedere in ciò una situazione anarchica, ma assolutamente non priva di diritto. È certo qualcosa di diverso dalla situazione feudale, postaall’ombra di una potestas spiritualis, la quale pure non è affatto priva di regolamentazione giuridica. Poiché le persone sovrane sono per natura, cioè nello stato di natura uguali, hanno cioè la stessa qualità di persone sovrane, esse non hanno sopra di se né legislatore né giudice comune. Par in parem non habet juridicationem. Poiché ciascuno di loro è sovrano alla pari di tutti gli altri, ciascuno possiede eguale diritto di guerra, eguale jus ad bellum. Anche se si ammette che nella lotta che ha luogo nello stato di natura “l’uomo è un lupo per l’altro uomo”, ciò non ha alcun significato discriminante, poiché anche nello stato di natura nessuna delle parti che si trovano in conflitto ha diritto di sopprimere l’eguaglianza attribuendo a se stessa la qualità di uomo, all’avversario invece quello di lupo» (Schmitt C., 2011:173).

Qui Schmitt spiega in modo chiaro i cambiamenti apportati da questa nuova organizzazione statuale, che vede tutti i sovrani posti allo stesso livello e non più vincolati dalle regole dettate dalla Chiesa, vengono distinti i concetti di nemico e criminale. Precursore di questo concetto di guerra tra Stati (rappresentati da persone pubbliche e tramite duello) fu Rousseau che nel primo libro del Contratto sociale diceva: «Le guerre est une relation d’Etat à Etat», anche se è chiaro come questo concetto non sia certo nato dall’oggi al domani e che «rappresenta il culmine della riflessione sullo justus hostis e sulla guerra statale»*.

Bisogna allora risalire ad Ayala che in “De bello justo et justis belli causis” del 1582 sviluppa i concetti di bellum utrimque justum che si differenzia invece dalle azione rivolte contro banditi e ribelli che non rientrano nella categoria dei sovrani riconosciuti come aequales. Sempre Ayala e sempre alla fine del XVI secolo supera il concetto di justa causa attribuendo ad ogni Stato il diritto di decidere se vi sia o no e ancora il concetto di Stato sovrano e quello di justis hostis. Pochi anni dopo nel 1588 Gentile riprendendo molte delle idee di Ayala in Commentatio de jure belli sviluppa il principio cujus regio, eius religio attaccando la dottrina della guerra giusta, e formulando la famosa espressione Silete theologi in munere alieno! Seguendo sempre la trattazione di Schmitt possiamo dire che è con Gentile e il Bodin dei Six Livre de la Republique che «lo Stato quale nuovo ordinamento razionale […] si mostra […] come veicolo storico della deteologizzazione e della razionalizzazione» (Schmitt C. 2011:189). 

Con la pubblicazione del libro De iure belli ac pacis di Ugo Grozio nel 1625 ci fu un ulteriore avanzamento verso il moderno diritto internazionale, anche se Schmitt fa notare come nel complesso l’esposizione di Grozio è a volte ancora confusa e legata a concetti medievali, in un passo fondamentale del testo riconosce come «la guerra è giusta solo quando (e in quanto) è consentita l’autodifesa, benché sul piano degli effetti pratici guerra giusta e guerra ingiusta si equivalgano»** giusta e guerra ingiusta si equivalgano» il che presuppone anche per la parte ingiusta il diritto di fare bottino. È però da specificare che: 

«è vero che Grozio parla di guerre giuste e di guerre ingiuste. Egli chiama le guerre ingiuste latrocinia, afferma persino che nel caso di una guerra ingiusta i sudditi non hanno alcun obbligo giuridico di seguire il sovrano. Ma Grozio non pensa ancora con chiarezza a un diritto internazionale i cui soggetti siano i popoli organizzati in strutture statali, ma ha in mente una specie ancora semifeudale di collettività di common law medievale basata sul diritto naturale. Per questo Grozio parla ancora di guerre private, ovvero di un concetto che si estingue da solo e si trasforma in una “fattispecie penale” non appena si formano un ordinamento statale chiuso e un diritto internazionale che su di esso si basa e che centra e monopolizza nelle mani dello Stato lo jus ad bellum» (Schmitt C., Il concetto discriminatorio di guerra, Edizioni Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 62). 

La guerra, anche ingiusta, è comunque in Grozio sempre qualcosa di diverso dal crimine, dalla pirateria. Con Emmeric de Vattel l’avanzamento del diritto internazionale interstatale muove un ulteriore passo, con «il riconoscimento degli insorti come belligeranti» e allora «se i ribelli insorti sono riusciti a conseguire nel corso della guerra civile un dominio territoriale e un’organizzazione simile a quella statale , il governo di uno stato terzo li potrà riconoscere come parte belligerante. Ciò è inteso come anticipazione di una possibile statualità, nel riconoscimento di uno stato potenziale…l’importanza è ora che a partire da Vattel , tale riconoscimento della belligerency viene concepito come una dichiarazione di neutralità del governo che effettua il riconoscimento» (Schmitt C. 2011:200, corsivo dell’autore). 

Scrive Portinaro nella premessa a La crisi dello ius publicum europaeum che: «Lo ius publicum europaeum è una categoria adottata da Schmitt per designare quell’individualità storica che è l’epoca della statualità moderna che ha origine nell’età delle guerre civili di religione del secolo XVI e giunge a dissoluzione nel secolo XX. Essa condensa in una formula pregnante il duplice significato di diritto pubblico degli Stati europei e di diritto pubblico fra gli Stati europei» (Portinaro P. P., La crisi dello ius publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt., Edizioni di Comunità, Milano, 1982., p. 11). Nella sua descrizione di questa situazione storica Schmitt così scrive in Begriff des Politischen «la classicità consiste nella possibilità di distinzioni chiare ed univoche. Interno ed esterno, guerra e pace; durante la guerra, militare e civile, neutralità o non neutralità: tutto ciò è chiaramente distinto e non può essere intenzionalmente confuso». Ora in questa chiarezza delle cose stava la misura del successo per due secoli dello ius publicum europaeum. In questo periodo infatti le relazioni tra gli stati erano ben stabilite. Scrive Danilo Zolo nella prefazione del testo di Schmitt Il concetto discriminatorio di guerra:

«tramontato lo ius gentium medievale e la concezione universalistica del potere teocratico-imperiale, il diritto internazionele eurocentrico si era affermato grazie all’avvento dello stato moderno europeo. Lo Stato era sovrano sia all’interno del proprio territorio, sia verso l’esterno, ed era quindi affrancato dall’autorità del pontefice romano ed estraneo alla dottrina medievale del bellum justum. Il diritto internazionale europeo post-medievale aveva respinto, assieme all’autorità giuridica internazionale della Chiesa cattolica, il principio della justa causa della guerra, al quale aveva sostituito il riferimento formale all’eguale sovranità degli Stati. Il cardine della qualificazione giuridica della guerra fra Stati sovrani non era più l’argomentazione ecclesiastica sulle “cause”, giuste o ingiuste, della guerra condotta da ciascun soggetto belligerante. Il cardine giuridico era la nozione di justus hostis, che attribuiva legittimità formale ad una guerra interstatale condotta da sovrani europei, riconosciuti titolari di eguali diritti, incluso il diritto di fare guerra»(Schmitt C. 2008:XIII). 

Dopo la pace di Westfalia è in base a questi principi che gli Stati si rapportano tra loro. In caso di guerra quindi c’era la possibilità che entrambi gli schieramenti coinvolti avessero buone ragione il conflitto era quindi un bellum utrimque justum. Questo perché ora a differenza che durante l’epoca della respublica christiana mancava un’autorità superiore, e soprattutto gli Stati applicavano la formula superiorem non recoqnoscens. Con questa formalizzazione giuridica gli Stati erano anche riusciti a superare le guerra civili di religione, ponendo fine ai massacri che per decenni si erano susseguiti in Europa. Oltre a questo si era giunti ad una limitazione della guerra introducendo la distinzione tra nemico giusto e criminale, pirata o ribelle, visto come una non-persona, Unmensch, e quindi facile bersaglio di uccisioni sommarie e torture. Tutti i nemici giusti invece continuavano a possedere i loro diritti e la loro dignità. Scrive Zolo riprendendo alcuni passaggi de Il nomos della terra:

«l’aequalitas hostium, che riguardava in particolare la guerra terrestre europea – con l’esclusione della guerra civile e della guerra coloniale – impediva che i prigionieri e i vinti potessero essere trattati come l’oggetto di una punizione, di una vendetta o di una cattura di ostaggi. I belligeranti “si rispettavano come nemici e non si discriminavano come criminali, cosicché una conclusione pacifica era possibile, anzi rimaneva persino la normale, ovvia conclusione della guerra» (Schmitt C., 2008:XIV).

Il successo dello ius publicum europaeum per Schmit fu dovuto al fatto che «si verificò solo perché si realizzò un nuovo ordinamento spaziale concreto, un equilibrio tra gli Stati territoriali del continente europeo in correlazione con l’impero marittimo britannico, avente sullo sfondo immensi spazi liberi. Con lo svilupparsi sul territorio europeo di parecchie formazioni di potere, territorialmente compatte e dotate di governo, di amministrazione centrale e di confini stabili, furono trovati i portatori adeguati di un nuovo jus gentium»

La guerre en forme, può anche essere rappresentata sotto la forma del duello «là dove il duello viene riconosciuto come istituzione, la giustizia di un duello cosiste proprio nella netta separazione della justa causa dalla forma, dall’astratta norma di giustizia dell’ordo concreto. Un duello, in altre parole, non è giusto per il fatto che in esso vince sempre la causa gusta, ma perché nella tutela della forma sono assicurate determinate garanzie: la qualità delle persone duellanti, l’osservanza – che consente la limitazione della lotta – di una determinata procedura, e in particolare il ricorso paritario a testimoni. Il diritto è divenuto qui forma compiutamente istituzionale, consistente nel fatto che uomini d’onore capaci di dare e di richiedere soddisfazione risolvono tra loro nelle forme prescritte un affare d’onore di frnte a testimoni imparziali» (Schmitt C., 2011:163). importante è il fatto che Stati neutrali fungano da testimoni nei conflitti. Nell’ambito della polemica con Kelsen che sarà sempre molto forte nella vita di Schmitt, e che poi vedreme anche in altri ambiti del diritto costituzionale, per quanto riguarda il diritto internazionale «Schmitt elaborò una teoria del diritto internazionale come “ordinamento concreto”, proponendola in alternativa all’emergente dottrina internazionalistica kelseniana. Come Kelsen anche Schmitt avvertiva l’imminente crollo dell’ordinamento internazionale eurocentrico dello jus publicum europaeum. Ma mentre Kelsen vedeva nella crisi della forma Stato l’opportunità di rimuovere il concetto di sovranità, ossia quello che a suo parere era il maggior ostacolo alla creazione di una Cosmopolis capace di assicurare una pace perpetua, Schmitt scorgeva nel crepuscolo dello Stato il rischio della perdita delle maggiori conquiste della scienza giuridica moderna». (Schmitt C., 2008:XXXVII).

* Mancuso F. Guerra giusta, nemico ingiusto: Schmitt interprete di Kant in Jura Gentium. Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2010.

**Schmitt C. Nomos, p. 193 riprende Grozio del “De iure belli ac pacis”, III, cap. VI, par. 2: “Caeterum jure gentium, non tamen is, qui ex justa causa bellum gerit, sed et quivis in bello solemni et sine fine modoque dominus fit eorum quae hosti eripit” trad: “La guerra è giusta solo quando (e in quanto) è consentita l’autodifesa, benché sul piano degli effetti pratici guerra giusta e guerra ingiusta si equivalgono”.

Come abbiamo visto quindi la conquista del nuovo mondo fu fondamentale nella determinazione del diritto internazionale vigente, ma per quanto riguarda la trattazione sulla legittimità delle conquiste «esiste […] propriamente una sola trattazione sistematica e in pari tempo monografica che consideri apertamente il problema dal punto di vista del diritto internazionale». ed è la Relationes di Indis et de jure belli di Francisco de Vitoria del 1539 che influenzò ogni successiva discussione. Questo lavoro inoltre segna la fine delle argomentazioni basate sulle costruzioni medievali e muove verso un tipo di costruzione del pensiero moderna, non ancora razionale come il termine viene inteso da noi e a partire dal XVII secolo, ma sicuramente segnata da «una straordinaria imparzialità, obiettività e neutralità». «L’Europa non rappresenta più per Vitoria il centro determinante della terra, egli non riconosce più l’ornamento spaziale della respublica christiana medievale con la sua distinzione tra il territorio dei popoli cristiani e quello dei popoli pagani o infedeli» (Schmitt C., Il nomos della terra, Adelphi, Milano, 2011:113).

La sua modernità sta nel fatto che tutti i titoli giuridici derivati dal potere papale e dell’imperatore vengono esclusi dalla trattazione. Il contesto politico nel quale si muove Vitoria è precisato sul fronte extraeuropeo dalla conquista del Nuovo Mondo e su quello intraeuropeo dalle guerre fra potenze cristiane. Per Vitoria esistevano sette tituli non idonei nec legitimi per la conquista, ed erano: 1) sovranità sul mondo dell’imperatore; 2) sovranità sul mondo del pontefice; 3) jus inventionis (scoperta); 4) rifiuto del cristianesimo; 5) crimini dei barbari; 6) presunto libero consenso da parte degli indiani; 7) speciale conferimento divino. E sette tituli idonei ac legitimi per la guerra giusta: 1) jus commerci; 2) jus propaganda fidei; 3) jus protectionis (degli indiani convertiti), 4) jus mandati (incarico pontificio); 5) jus inteventionis (contra tyrannos), 6) jus liberae electionis, 7) jus protectionis socium. 

Nel complesso della sua opera Vitoria considera gli Indios si barbari, ma pur sempre uomini, contro la tesi di Juoan Gines Sepùlveda che rifacendosi all’Aristotele del primo libro della Politica considerava gli indiani schiavi per natura, e che scriveva nel Democrates altes (o secundus) che «gli spagnoli stanno al di sopra dei barbari come l’uomo sta al di sopra della scimmia». Le tesi che oggi potremmo definire suprematiste erano propugnate anche dall’umanista Francesco Bacone per il quale gli indiani in quanto cannibali erano banditi dalla natura stessa «essi stanno al di fuori dell’umanità, hors l’humanité, e sono privi di diritti» diceva. Questo duplice aspetto dell’idea di umanità che in Bacone vedeva la contrapposizione tra homo homini lupus e homo homini Deus successivamente porterà alla contrapposizione tra uomo e non-uomo e poi «nel XIX secolo a quella tra superuomo e sottouomo» Questa forte contrapposizione tra uomo e non- uomo durante il XVI ancora non si era affermata perché ancora pervaso dai valori cristiani; anche se già la superiorità della civiltà europea veniva a giustificare la conquista dei territori americani, e lo sterminio dei popoli indigeni, erano ancora del tutto sconosciute discriminazioni fondate su argomentazioni biologiche. Alla luce di queste successive evoluzioni si mostra ancora più forte la modernità di Vitoria «nell’affermazione dell’universale uguaglianza tra gli uomini» certo sotto un punto di vista cristiano dell’amore per il prossimo. Inoltre per Vitoria «gli indigeni sono titolari di dominium sul proprio territorio, ed i loro capi hanno piena jurisdictio. Lo spazio che gli europei pretendono di occupare non è dunque “libero « o “vuoto”»*. 

A questa modernità manca però quella storicità che caratterizzerà i secoli successivi, Vitoria non conosceva né progresso né civilizzazione concetti chiave nel diritto internazionale europeo dal XVIII al XX secolo. Detto ciò bisogna notare che comunque Vitoria non condannò la conquista spagnola e anzi pervenne «ad una conclusione senz’altro positiva riguardo alla conquista spagnola» con un’argomentazione ipotetica e non basata sui fatti contingenti che pure avrebbero potuto portare a diverse considerazioni in base a differenti eventi, quindi per Schmitt: «l’esposizione scolastica si mantiene a un livello normativistico-generale di distanza dalla situazione concreta» questo perché «Vitoria è un teologo; non vuole essere un giurista e tanto meno fornire argomenti alla disputa interstatale tra i governi. Dei giuristi egli parla con una certa condiscendenza. La sua intenzione pratica non è certamente quella di un consigliere della corona o di un avvocato[…] il dominicano spagnolo parla come un consigliere spirituale e un maestro che educa futuri teologi e soprattutto consiglieri teologici di persone che agiscono politicamente»(Schmitt C., 2011:117).

Pur superando in certe argomentazioni i concetti presenti nel diritto della respublica christiana Vitoria ciò non di meno si muove nell’ambito del diritto internazionale della respublica christiana, che in definitiva vedeva nell’incarico pontificio di missione il titolo giuridico della conquista e nella distinzione tra territori dei principi cristiani e non cristiani la base del suo ordinamento spaziale. Questa prima fase della conquista dell’America in conclusione è sia il culmine che la fine di quel diritto internazionale medievale della respublica christiana, «questo jus gentium medievale venne meno solo con l’avvento dello Stato territoriale, sovrano e in sé chiuso, dello jus publicum europaeum, che mise fine ai concetti specifici del diritto internazionale medievale, soprattutto all’idee della guerra giusta e dell’acquisizione legittima di territorio».

È però necessario notare che l’uguaglianza definita da Vitoria non comporta per i non cristiani una stessa libertà di propaganda fidelis per la loro idolatria opposta alla missione cristiana; «qui sta dunque il limite tanto della sua assoluta neutralità quanto della generale reciprocità e reversibilità dei sui concetti (esempio è nel titolo giuridico della scoperta, la occupatio bonorum nullis che Vitoria nega ). Vitoria è forse un erasmiano, ma non è un sostenitore dell’umanità assoluta nello stile del XVIII e XIX secolo; non è né voltariano né rousseauiano, né libero pensatore né socialista. Il liberum commercium non significa per lui il principio liberale del libero commercio mondiale e dell’economia libera nel senso della porta aperta del XX secolo; è un mero mezzo dell’epoca pretecnica. La libertà di missione è però una libertà, una libertas della Chiesa cristiana, che nel pensiero e nell’uso linguistico medievale valeva come sinonimo di diritto. Qui dunque l’Europa cristiana è per Vitoria ancora il centro della terra ed è storicamente localizzata in maniera del tutto concreta in Gerusalemme e Roma» (Schmitt C., 2011:123).

Nonostante tutti i limiti del pensiero di Vitoria ancora legato a posizioni teologiche, non si può però «misconoscere che il suo metodo astorico, del tutto slegato da concrete prospettive spaziali, rimuove dal loro radicamento storico e spoglia della loro particolarità alcuni concetti della storia europea, come popolo, principe, guerra, che sono specifici dello jus gentium medievale. In questo modo si può ricavare dalla teologia anzitutto una dottrina morale universale e – con l’ausilio di un altrettanto generalizzante jus gentium – una dottrina morale già “naturale” nel significato moderno del termine, e quindi un mero diritto razionale. Nello sviluppo coerente di questo spunto della tarda Scolastica, altri filosofi e giuristi del XVII e XVIII secolo seguiti a Vitoria e a Suarez – da fino a Christian Wolff – hanno sviluppato uno jus naturale et gentium ancora più generale e più neutrale, puramente umano» (Schmitt C., 2011:124) .

Questo punto di partenza per il futuro diritto internazionale fu però, una volta sganciato, isolato dall’ancoraggio teologico, interpretato in maniera del tutto diversa da quelle che erano le intenzioni di Vitoria, così fece Grozio in Mare liberum dove le argomentazioni vitoriane sul liberum commercium e la libertà di missione furono utilizzate per giustificare la libertà di commercio rivendicata dai protestanti inglesi e olandesi contro i cattolici spagnoli e portoghesi. Così come dopo la Prima guerra mondiale si ebbe un nuovo impulso allo studio delle tesi di Vitoria (vedi conferenza a Salamanca nel 1925 di Camillo Barcia Trelles dove si celebrava Vitoria come precursore della dottrina Monroe). Ora qui questa tesi esposta da Schmitt è da chiarire perché va interpretata nell’ambito dell’utilizzo che il nostro vuole di Vitoria. Per chiarire questo passaggio vediamo di analizzare l’altra importante opera di Francisco de Vitoria il De iure belli. In questa opera il dominicano spagnolo descrive le sue idee sulla «liceità, la titolarità, la causa, i fini e i modi della guerra»** 

Innanzitutto va detto che principi fondamentali per Vitoria sono la reciprocità tra gli Stati , soggetti del diritto internazionale, e del diritto delle genti, intesi non necessariamente come repubbliche ma come soggetti pubblici; il diritto di Vitoria si basa inoltre su un diritto delle genti come diritto naturale degli Stati, sulla base di norme universali da affermare attraverso il diritto di circolazione, di commercio, non di meno sono norme affermate unilateralmente. In difesa di tali diritti è allora ammessa la guerra dentro e fuori dall’Europa, che dovrebbe sempre essere un mezzo per riaffermare la pace ove questa sia stata violata dal mancato rispetto di questi diritti universali. 

Nel De iure belli si possono distinguere due parti, la prima riguarda lo ius ad bellum, sul diritto a muovere guerra. Quindi in questa parte possiamo vedere 1) come sia lecito per i cristiani muovere guerra, e per i sudditi del principe seguire il proprio principe in guerra. Questo perché come all’interno di uno Stato viene punito chi fa del male così nel rapporto tra Stati deve essere punito chi offende l’altro Stato, è quindi lecita una guerra difensiva scaturita da un’offesa ricevuta e respinta, è altresì possibile punire lo Stato per l’offesa ricevuta e neutralizzarlo in vista di una possibile futura aggressione. Nella costruzione di Vitoria è quindi importante come deve sempre essere chiaro chi offende e chi viene offeso, in pratica chi è nel giusto e chi no, dove la guerra è la risposta all’eccezione dell’offesa. In questa prima questione Vitoria critica Lutero secondo il quale i cristiani non devono muovere guerra anche se venissero attaccati dai turchi e a suo favore cita a) S. Agostino che dice «se la dottrina cristiana condannasse completamente la guerra, il Vangelo darebbe, a coloro che lo richiedono per la propria salvezza, il consiglio di abbandonare le armi e di sottrarsi del tutto alla vita militare, al contrario, si dice loro «non fate violenza ad alcuno, e accontentatevi delle vostre paghe» (De Vitoria F., De jure belli, trduzione introduzione note di Carlo Galli, Editori Laterza, Roma-Bari, 2005, pag.9, la citazione di Agostino è ripressa da ad marcellinum) b) altra fonte Vitoria la trova nel S. Paolo del Rom ripreso da Tommaso del Ila Ilae quando dice «l’autorità pubblica non per nulla porta la spada: essendo ministra di Dio punisce chi opera il male»; c) altra dimostrazione della liceità della guerra si trova nel diritto naturale come dimostra Abramo che combatté contro i quattro re; d) è altresì lecita la guerra offensiva perché seguendo Agostino «si è soliti definire “giuste” le guerre che vendicano le ingiustizie, come quando si deve impartire una punizione a un popolo o a una città che abbiano omesso di perseguire un atto ingiusto dai propri concittadini o di restituire qualcosa ingiustamente sottratto»( De Vitoria, 2005:11, la citazione è ripresa da questiones in heptatecum di Agostino contenuto in Decreto gratiani). e) la guerra offensiva è ancora lecita perché altrimenti non sarebbe conveniente affrontare un nemico che ha offeso e non è stato giustamente punito «se infatti non fossero distolti dal recare nuovamente offesa dal timore di una punizione, i nemici diventerebbero sempre più baldanzosi e propensi ad un nuovo attacco»; f) se il fine della guerra è la pace e la sicurezza come dice Agostino allora «non ci può essere sicurezza in una comunità politica se i nemici non sono costretti, dalla paura della guerra a non recare offesa. Sarebbe infatti una condizione di guerra del tutto iniqua per una comunità politica ingiustamente invasa dai nemici, se le fosse lecito soltanto respingerli e non potesse proseguire ulteriormente le ostilità» g) altra dimostrazione deriva dal fatto che se finalità dell’agire è raggiungere la felicità e il bene di tutto il mondo allora questo sarebbe impossibile «se proprio i tiranni, i briganti, i saccheggiatori, potessero impunemente arrecare le proprie offese e opprimere i buoni e gli innocenti, e non fosse lecito a questi prendere a loro volta misure contro quelli». h) ultima dimostrazione deriva dall’esempio di “uomini santi e buoni” e qui il riferimento è a Gionata e Simone che vendicarono la morte del loro fratello Giovanni contro i figli di Jambri. «La chiesa cristiana lo dimostra con Costantino il Grande, con Teodosio I, e con altri famosissimi e cristianissimi imperatori, che condussero molte guerre di entrambi i tipi, avendo nei propri consigli vescovi santissimi e dottissimi. quindi non si può dubitare di questa conclusione» (De Vitoria, 2005 13-15). 

2) L’autorità a muovere guerra è diversa in base al fatto se essa sia difensiva o meno quindi a) chiunque può intraprendere una guerra difensiva, anche un privato, «chiunque può condurre una guerra siffatta, senza avere bisogno dell’autorizzazione di chicchesia, per difendere non solo la propria persona, ma anche i suoi beni», sul fatto se sia lecito colpire il nemico quando invece si potrebbe fuggire nasce un primo dubbio. Infatti si dovrebbe fuggire se questo non arrecasse alla propria persona disonore, e in questo caso sarebbe invece lecito rispondere all’offesa. Inoltre va considerato se l’offesa è contro le cose o contro la propria persona, è chiaro che in questo caso l’attacco è più grave e la risposta legittima, soprattutto se permesso dalle leggi civili quindi «di conseguenza si mostra che , anche se la legge di natura non consentisse di uccidere per difendere la proprietà, questa uccisione sarebbe resa lecita dalle leggi civili. E senz’altro è permessa non soltanto ai laici ma – se non ne deriva scandalo – anche ai chierici e agli uomini di religione»; b) ogni comunità politica ha l’autorità di dichiarare e di condurre la guerra, la differenza con il privato è che questo può si difendere i propri beni ma non ha diritto a vendicare le offese e neppure di reclamare le cose che gli sono state rubate, la difesa è possibile solo davanti ad un pericolo in atto, in continenti. L’autorità politica può invece oltre che difendersi anche vendicare sé e i propri cittadini perché «come dice Aristotele la comunità politica deve essere autosufficiente» (De Vitoria, 2005:21 riprendendo Aristotele III libro della Politica); c) i principi hanno la stessa autorità di una comunità politica, e questo è affermato da Agostino «l’ordine naturale, destinato a produrre la pace fra gli uomini, richiede che l’autorità di fare la guerra, e la capacità di giudicare al riguardo, stiano nel principe» (De Vitoria, 2005:21, riprendendo Agostino di Contra Faustum XXII, p. 75). il dubbio in questo passaggio sta nel fatto di cosa si può definire comunità politica e di conseguenza il suo principe, questa dovrebbe essere infatti una comunità perfetta. 

É quindi necessario chiarire cos’è una comunità perfetta. Questa allora può essere definita come quella comunità «che è in se stessa un’unità e una totalità, ossia che non ha in se alcuna parte di un’altra comunità politica ma ha invece proprie leggi, un proprio consiglio e proprie magistrature, come ad esempio i regni di Castiglia e Aragona, e altri simili». Visto che possono esistere quindi comunità perfette rette da un’unico principe è importante notare che esse possono dichiarare guerra senza interpellare l’autorità superiore, come i re possono farsi la guerra tra loro senza interpellare l’Imperatore al quale tutti sottostanno. Altresì vero che per consuetudine alcune comunità politiche non perfette, come alcune città o ducati, sotto alcuni punti di vista possono dichiarare guerra (in questo senso all’inizio parlavamo “quasi” di Stato moderno, sovrano); 3) non sono causa di giusta guerra: a) differenze di religione, già dimostrata nel De Indis nel «quarto titolo in base al quale si potrebbe pretendere la conquista dei barbari» (De Vitoria, 2005:27); b) ingrandimento del proprio dominio, in tal caso entrambi i combattenti avrebbero una giusta causa di guerra e questo è impossibile; c) per la gloria del principe, qui sta la differenza tra un principe e un tiranno; d) una soltanto è la causa di una guerra giusta, cioè aver ricevuto un’offesa, la guerra offensiva è rivolta a vendicare le offese. Non è invece «lecito impugnare le armi contro chi non ci arreca danno, perché uccidere gli innocenti è proibito dalla legge naturale» (De Vitoria, 2005:41); e) un’ offesa qualsiasi, o di bassa entità, non è sufficiente a dare inizio a una guerra, «non è lecito fare la guerra per punire ogni tipo di colpa o di offesa» (De Vitoria, 2005:33). 

Sempre per quanto riguarda lo ius ad bello Vitoria dice che 1) è lecito fare tutto il necessario per il pubblico bene e per la sua difesa; 2) è lecito recuperare tutte le cose sottratte o il loro controvalore; 3) è lecito rivalersi sui beni dei nemici delle spese di guerra e dei danni subiti; 4) è lecito esigere ostaggi, navi, armi, a guerra finita per neutralizzare i nemici; 5) a guerra finita è lecito punire l’offesa ricevuta. Oltre a queste leggi Vitoria esprime anche una serie di dubbi che possono verificarsi nei conflitti: 1) spesso non basta che il principe creda di muovere giusta guerra, e per questo bisogna interpellare i sapienti che abbiano ascoltato anche le ragioni dei nemici, se manca il soggetto terzo che analizza la cause e dichiari da che parte sia la ragione può verificarsi il fatto di muovere guerra ingiusta in buona fede, credendo di essere dalla parte giusta; 2) sulla questione se i sudditi debbano seguire i principi senza analizzare le cause di guerra può verificarsi un dibattito tramite interpretazione di autorità superiori, in ogni caso se è chiara l’ingiustizia della guerra anche i sudditi come il principe vanno condannati; 3) in caso di dubbio sulla giustezza della guerra i sudditi sono tenuti a seguire il principe; 4) in ogni caso non può accadere che entrambe le parti abbiano motivo per condurre una guerra giusta, 5) in caso di errore in buona fede il principe dovrà, una volta resosi conto dell’errore, risarcire l’offeso. 

Nella seconda parte del De iure belli Vitoria affronta i temi riguardanti lo ius in bello. Quindi 1) qui la prima questione riguarda il fatto se sia lecito uccidere innocenti e allora a) non è lecito uccidere innocenti in modo intenzionale neanche nella guerra contro i turchi, ma è lecito se sono l’effetto di un danno collaterale come durante l’attacco per espugnare una città, calcolando sempre la proporzionalità del danno rispetto all’effetto, e questa è responsabilità del principe; b) non è possibile uccidere innocenti per neutralizzare possibili danni futuri; 2) sulla questione se è lecito espropriare innocenti a) è lecito se si tratta di armi che potrebbero essere usate in futuro o anche di denaro, di raccolti, bestiami ecc. che una volta requisiti costituiscono un indebolimento del nemico; 3) sul fatto se sia lecito imprigionare la popolazione ostile compresi i fanciulli e specificatamente nel caso della guerra contro i turchi a) in questo caso non si pone la questione della guerra giusta poiché quella con i turchi è una guerra perpetua, il turco è perpetus hostis, ed è quindi giusto imprigionare anche donne e bambini; 4) sul fatto se almeno gli ostaggi che il nemico ha inviato, durante una tregua o a guerra terminata, possano essere uccisi nel caso che i nemici non mantengano la parola data essi possono essere uccisi se provengono da un gruppo di colpevoli ma se sono innocenti non possono essere uccisi; 5) sulla questione se sia lecito uccidere i colpevoli a) in alcuni casi si può ottenere la sicurezza ricercata solo uccidendo tutti i nemici colpevoli, che è la prassi normale nei confronti dei turchi che devono essere distrutti, neutralizzati; b) ma non vale per i cristiani in quanto questo sarebbe dannoso per il genere umano e per la stessa religione, quindi in questo caso la pena deve essere commisurata alla colpa; 6) per quanto riguarda il fatto se sia lecito uccidere i prigionieri colpevoli Vitoria dice che questo è possibile ma nel rispetto delle consuetudini è meglio escluderlo; 7) sul fatto se le cose in guerra diventino automaticamente proprietà di coloro che le hanno prese a) è possibile mantenere i possesso di queste cose anche nel caso in cui eccedano rispetto al danno subito, e b) se necessario è ammesso il saccheggio della città e c) è possibile sottrarre al nemico fortezze, città, territori, in modo da neutralizzarlo; 8) sulla questione dei tributi, è lecito imporli una volta terminata la guerra; 9) sul tema se sia lecito annientare lo Stato nemico e deporre i legittimi principi vanno rispettate tre norme a) i principi hanno autorità a fare la guerra e proprio perché hanno questa responsabilità non devono cercare cause di guerra, ma devono stare in pace con tutti, la pace deve essere la normalità, e la responsabilità deve essere sempre centrale nell’operato dei principi; b) serve sempre una recto intentio che consiste nel ripristino della condizione precedente e nella risposta ad un’offesa subita, per condurre la guerra, e non avere un fine segreto; c) il vincitore deve essere un buon giudice, moderato e proporzionale nelle questioni, il principe deve essere capace di giustizia e sapere che quando ripristina il suo interesse lo fa non per una ragione sua privata, ma per ripristinare l’ordinamento internazionale. Base del pensiero di Vitoria sono sia le Scritture che la ragione. 

«Ius ad bellum e ius in bellum sono dedotti in Vitoria, da un combinarsi, che si vuole non contraddittorio, tra fede e ragione, tra Scrittura e Aristotele, tra Padri e Dottori della Chiesa, tra il Digesto e il Decretum Gratiani, tra giuristi, canonisti, decretalisti e teologi; Vitoria utilizza la tradizione con libertà, e fa dire ai testi a volte più e a volte meno di quanto essi intendano, all’interno di una strategia argomentativa che tende a recuperare quanto è possibile della tradizione, a sistematizzarla e ad armonizzarla in una sorta di razionalismo critico cattolico aperto alle esigenze nuove; ma quando c’è insanabile discordia fra Scrittura e ragione Vitoria non esita ad abbracciare la prima riconoscendovi l’iperscrutabile comando di Dio»*** 

Altra fonte utilizzata da Vitoria è la Secunda secundae dove Tommaso «sistematizza la materia, facendo della guerra un peccato contro la carità, e ponendo fra le cause della guerra giusta appunto una culpa da punire, con retta intenzione»(De Vitoria, 2005:25). L’innovazione di Vitoria è che sposta però la trattazione sulla guerra dal livello morale a quello giuridico e sottrae la guerra alla giurisdizione della Chiesa. La guerra allora «è giusta sulla base di considerazioni razionali del tutto immanenti alla struttura oggettiva – naturale e storica – della condizione umana» ( De Vitoria, 2005:XVII) e ulteriore differenziazione da «Tommaso – il quale per reagire alla positivizzazione consuetudinaria dello ius gentium propugnata da giuristi e canonisti, ha istituito fra ius gentium e diritto naturale un rapporto per cui il primo, pur distinto in linea di principio da quello, viene di fatto a soprapporvisi del tutto quanto a funzione fondativa rispetto agli istituti giuridici positivi – infatti per Vitoria lo ius gentium è un diritto positivo vicino a quello naturale , e da questo originato, che i popoli elaborano avendo questo come fondamento e sviluppandone la razionalità lungo il corso storico della civiltà. Così il diritto delle genti non è solo prodotto della consuetudine (cioè non è solo “ius inter gentes”), ma non è neppure del tutto identico al diritto naturale: è quasi necessario alla conservazione di questo.[…] Vitoria fa un uso critico e razionale del diritto naturale, come fondamento oggettivo e guida dello ius gentium storicamente evolutosi. […] Vitoria fa delle gentes i protagonisti formalmente paritari delle relazioni internazionali – sono i popoli nazione ad avere diritti e doveri in relazione a quei beni naturali che sono la tranquillità e la pace, ossia il bene comune dell’intera umanità; è quindi all’interno dei popoli nazione che insieme alla società, cresce naturalmente il potere politico; sono essi a elaborare, sul fondamento della ragione naturale, il diritto delle genti; sono i popoli nazione, in reciproca comunicazione tra loro e come parti di un’unica umanità a costruire l’auctoritas di questo mondo. Lo ius gentium è anche la fonte di legittimazione dell’azione dei principi, che trova conferma nel diritto naturale: i principi con la guerra giusta pongono infatti rimedio alle ferite che i malvagi arrecano alla giustizia, cioè al diritto naturale dei popoli di vivere in pace, cercando di distinguere sempre fra innocenti e colpevoli, fra civili e combattenti» ( De Vitoria, 2005:XVIII-XXX).

È questa prima formulazione che possiamo dire razionale, universalistica, a fare di Vitoria il padre del diritto internazionale moderno. Per tornare al recupero di Vitoria avuto nei secoli successivi alla sua opera, dopo queste necessarie specificazioni del suo pensiero, oltre al già citato recupero effettuato da Grozio, si ha alla fine del XIX secolo un recupero in ambito anglosassone con una ripresa della sua opera in chiave antinazionalistica per il suo universalismo e in causa di difensore della libertà dei mari. Con le opere di recupero di Ernst Ns, James Brown Scott, Camillo Barcia Trelles, Paul Hadrossek, «Vitoria diventa per la cultura europea dei primi decenni del XX secolo, un grande giurista internazionalista moderno, nonché un importante teorico del diritto coloniale, e uno dei padri della Società delle Nazioni» (De Vitoria, 2005:XXX).

E così nel 1975 Michel Villey in La formazione del pensiero giuridico moderno scriveva «siamo debitori a Vitoria delle coordinate del diritto internazionale: è lui che ha stabilito i principi per cui gli Stati devono rispettare reciprocamente le loro sovranità, non ingerirsi negli affari interni degli altri Stati, ammettere la circolazione da un territorio all’altro di persone e di merci, e la libertà di predicazione; riconoscere la libertà dei mari […] Vitoria applica a questo ramo del diritto la regola del pacta sunt servanda, il che consente di introdurre come nuova fonte di diritto i trattati internazionali» (De Vitoria, 2005:32, ripreso da La formazione del pensiero giuridico moderno p.309)

Proprio questo recupero in chiave universalistica è quello che Schmitt non accetta perché in questo caso tutta la sua argomentazione basata sulla differenziazione tra Europa e resto del mondo verrebbe a cadere. Per Schmitt «l’universalismo è una malattia – individualistica e liberale, e poi socialista – interna allo stato, che lo mina e lo distrugge, e non certo un’alternativa politica praticabile: la politica è per lui la concretezza particolare (e polemica), e non la giuridificazione universale, delle relazioni interumane» (De Vitoria, 2005:XXXIII).

Schmitt utilizza di Vitoria l’idea di missione evangelizzatrice voluta dal papa e la sua concretezza risultante dal fatto di essere un monaco legato alla «spazialità politica concreta della respublica christiana», che si contrappone all’Islam e ha una propria teoria della guerra giusta. Schmitt recupera lo ius peregrinandi sostenuto da Vitoria, che non è la libertà al libero commercio per il quale invece lo utilizzerà Grozio, e soprattutto Schmitt recupera la tesi secondo la quale è possibile anche la guerra offensiva. Questo è il passaggio fondamentale perché da qui Schmitt costruisce tutta la sua teoria sulla criminalizzazione della guerra, in questa «teoria non discriminatoria dello iustus hostis» Schmitt vede il prototipo di quello che caratterizzerà l’epoca westfaliana del diritto internazionale. Schmitt rilevando queste tesi di Vitoria cerca di sottrarlo all’utilizzo dei suoi nemici. Infatti la sua battaglia sarà per la tesi che Vitoria, e le sue tesi, separate dal contesto storico entro il quale vennero formulate sono utilizzate in maniera indebita. E allora è chiaro come utilizzando questo argomento critichi la posizione di chi interpreta in maniera distorta il liberum commercium e la guerra giusta come ad esempio fa il governo degli Stati Uniti quando cerca un «ritorno alle più antiche e sane concezioni della guerra» (Schmitt C.,2011:131) che vede nell’aggressore il criminale da punire, e nella neutralità un concetto da eliminare senza però ricordare che nell’ordo nel quale era inserito Vitoria era possibile «l’aggressione giusta» e così Schmitt può dire che «nella sostanza, in una prospettiva giuridico materiale, la guerra giusta è guerra condotta ex justa causa, ovvero per l’attuazione di determinate pretese giuridiche senza tener conto se essa sia, tatticamente o strategicamente, una guerra d’aggressione o di difesa» (Schmitt C., 2011:133), e utilizza questo per attaccare le definizioni dell’aggressore alla base del protocollo di Ginevra del 1924 e della conferenza sul disarmo del 1932-34 che non contenevano nessun riferimento alle cause della guerra e alla questione della justa causa, e sostenere invece il concetto di justis hostis che si sviluppa durante i secoli XVI-XX e che definisce legittima ogni guerra interstatale condotta tra sovrani con uguali diritti, dove l’uguale sovranità degli stati sostituisce come autorità giuridica internazionale quella della Chiesa del periodo medievale e che rese possibile l’umanizzazione della guerra. Per Schmitt per una corretta interpretazione di Vitoria è importante «tener conto del fatto che la svolta storica avvenuta nel diritto internazionale tra il Medioevo e l’età moderna si compie in unaduplice separazione di due ordini di idee che per tutta la durata del Medioevo erano apparsi inseparabili: nel definitivo distacco dell’argomentazione ecclesiastica e teologico-morale da quella giuridico-statale e nel distacco egualmente importante della questione morale e gusnaturalistica della justa causa da quella tipicamente giuridico- formale dello justus hostis, distinto a sua volta dal criminale, vale a dire dall’oggetto di un’azione punitiva» (Schmitt C. 2011:133-34). Questo passaggio può essere sintetizzato nel silete theologi in munere alieno gentiliano. Rispetto al passaggio che si verifica con Gentile Schmitt fa notare come Vitoria sia totalmente estraneo a questo pensiero giuridico, che è infatti ancora intimamente legato alla sfera teologica che considera ancora Ebrei e Saraceni hostes perpetui e una guerra dell’Islam contro i cristiani eo ipso una guerra ingiusta anche se certamente considerando gli indiani avversari di guerra e non criminali si avvicinò al concetto non discriminatori di guerra del nuovo diritto internazionale interstatale tipica delloius publicum europaeum, e a quest’altezza Schmitt lo utilizza per attaccare le posizioni universalistiche moderne che invece proprio sul concetto discriminatorio di guerra si appoggiano e per il quale l’aggressore è «posto outlaw, come un pirata» posizione determinata non da una «colpa materialmente e realmente determinabile» ma che risiede «nel crime de l’attaque, nell’aggrssione in quanto tale» (Schmitt C.,2011:135), il problema della giusta causa non è 

«compreso in questo nuovo approccio e per questo è un qualcosa di totalmente diverso rispetto alla concettualizzazione di Vitoria. E qui Schmitt si appella ai 5 dubia circa bellum justum e ai nove dubia “quantum liceat in bello justo” dellaRelario de iure belli per ribadire come in Vitoria possa esistere una guerra offensiva e come in generale la sua dottrina ponga dei dubbi sull’esattezza della justa causa e propenda verso l’eguaglianza giuridica di entrambi gli justi hostes. È a questo punto che Schmitt pone in essere l’assurdo per il quale secondo la nuova dottrina si dovrebbe tornare indietro ad una dottrina prestatale specificando inoltre che però «la dottrina della guerra giusta nel senso della justa causa belli non aveva prodotto ancora il venire meno del concetto di guerra in generale e la trasformazione dell’azione bellica in semplice azione di giustizia o di polizia di tipo moderno» (Schmitt C., 2011:37).

Riprendendo Johann Oldendorp giurista luterano contemporaneo di Vitoria Schmitt fa notare come già egli sostenendo «del tutto apertamente e candidamente» che la guerra giusta non è guerra ma semplice giustizia e che la guerra ingiusta non è neanche guerra ma semplice ribellione non poteva immaginare che da questa cancellazione della guerra sarebbero scaturite le tragiche guerre civili di religione, mentre Vitoria «nemmeno a una guerra giusta, condotta da principi cristiani contro principi e popoli non cristiani disconosce [va] il carattere di vera guerra» dove l’avversario era ancora un justus hostis (Schmitt C., 2011: 137-138).

Una precisazione importante per comprendere appieno le tesi di Vitoria è che esse devono essere interpretate partendo dall’idea che esiste la giustizia «cioè un ordine morale e razionale del mondo – del quale Dio è in ultima istanza l’autore – che l’umanità conosce come diritto naturale oggettivo e al quale collabora sviluppandolo storicamente come diritto delle genti, mai divergente dal diritto naturale: è a questa giustizia ben fondata che rimanda lo jus belli. ( De Vitoria, 2005:XXXVIII).

È comunque vero che nel recupero delle tesi di Vitoria ci siano delle posizione che trascendono dall’effettiva natura dell’opera del monaco spagnolo, nel saggio La teoria della guerra giusta in Francisco de Vitoria e il dibattito sulla conquista Giuseppe Tosi critica le posizioni di Luciano Pereña «secondo il quale la Scuola di Salamanca è la scuola della pace e il suo fondatore, Francisco de Vitoria viene esaltato come umanista, maestro della pace, antimperialista e democratico, creatore di uno spirito nuovo di comprensione e tolleranza, propugnatore dell’unità europea e di un sistema di garanzie e principi della pace internazionale tali come il blocco economico e diplomatico, che trovava nella mediazione del Papa la forma naturale e organica di risolvere i conflitti interni all’Europa»****. 

*quaderni fiorentini per la stria del pensiero giuridico moderno n.37, Pietropaoli S., mitologie del diritto internazionale moderno riflessioni sull’interpretazione schmittiana della genesi dello jus publicum europeaum. Giure, Milano, 2008, p.475.

**De Vitoria F., de jure belli, traduzione introduzione note di Carlo Galli, Editori Laterza, Roma-Bari, 2005, p.XXIII.

***De Vitoria, 2005:XXIV riprende Digesto: promulgato il 16 dicembre 533 dc da Giustiniano I parte del corpus iuris civilis, raccolta di materiale normativo e giurisprudenziale romano, è composto da 50 libri; Decretum Gratiani: raccolta di fonti di diritto canonico redata dal monaco camaldolese Graziano nella prima età del secolo XII in base alle conclusioni dei concili pregressi, fu pubblicato ufficialmente nel 1582 da Gregorio XIII, e applicato in tutta europa ai fini dell’insegnamento nelle scuole di arti liberali, sia a i fini pratico forensi nelle corti ecclesiastiche le quali nel medioevo avevano talvolta giurisdizione anche civile, con esso si passa dal diritto canonico come sistema di fonti legislative, al diritto canonico inteso come scienza nuova ed autonoma. ha inizio cosi il processo che porterà alla separazione tra diritto e teologia nel mondo occidentale.

****Tosi G. La teoria della guerra giusta in Francisco de Vitoria e il dibattito sulla conquista, Jura Gentium Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2006,passaggi ripresi da L. Pereña Estudio preliminar alla Relectio de Jure Belli di Francisco de Vitoria nell’edizione del “Corpus Hispanorum de Pace“, Madrid 1981, p. 63- 65.

Il mondo romano e il diritto romano già distingueva tra nemico, hostis, e criminale, ma questo mondo era ancora considerato un cerchio, un orbis, dove i confini erano rappresentati dalle colonne d’Ercole, la difesa il limes. , inoltre mancava l’opposizione tra terra e mare, c’erano imperi continentali e fluviali e al limite talassici (del mare interno), ciò non di meno però esisteva una “prassi giuridica internazionale che conosceva una varietà di guerre, leghe e alleanze”(Schmitt C., Il nomos della terra, Adelphi, Milano, 2011:31,32).

Andando ancora più indietro nel tempo possiamo vedere come già nel 1279 a. C. il re ittita Khattushilish II e il re egizio Ramsete II stipulassero un trattato di pace, amicizia e alleanza, questo per dimostrare che l’arte della diplomazia ha radici che si perdono nel mondo antico come è chiaro che «nonostante tutto ciò, tutto questo era diritto internazionale, Jus gentium, soltanto in un senso incompleto e indeterminato […] confinato nel quadro e nell’orizzonte di una visione non complessiva e non globale dello spazio, e di una terra ancora non misurata scientificamente» (Schmitt C., 2011:34). 

Con i dovuti avanzamenti questo tipo di conformazione valse «sia per gli imperi est-asiatici e indiani, sia per quelli dell’Oriente fino alla loro nuova conformazione nell’Islam, per l’Impero di Alessandro Magno, per gli imperi romano e bizantino, per quello franco di Carlo Magno e per l’impero romano dei re germanici del Medioevo, come pure per tutte le relazioni intercorrenti tra questi imperi». (Schmitt C., 2011:35). 

Anche il diritto feudale fu «puramente terraneo» e ignorava completamente il mare. L’ordinamento medievale nacque da occupazioni di terre (i vandali in Spagna e i longobardi in Italia), sia come conquiste di territorio prima romano, sia nel rispetto dell’ordinamento spaziale dell’impero come le occupazioni germaniche (ostrogoti e burgundi in Gallia e Italia), che si fecero assegnare il territorio nell’ambito di un vigente diritto internazionale interimperiale, secondo le regole dell’acquartieramento militare, la Hospitalitas (cessione 1/3 casa a militari). Secondo questa logica Odacre (generale romano e in seguito re degli Eruli e patrizio dei Romani) ottenne un terzo di terra per la sua gente, al quale poi subentrarono gli ostrogoti. Nacquero così nuove nazioni e nuove unità politiche e anche un nuovo diritto internazionale europeo, questa nuova unità complessiva di diritto internazionale fu chiamata respublica christiana e il suo nomos era caratterizzato da diverse suddivisioni: 1) territori pagani erano territori di missione e potevano essere assegnati dal Papa a un principe cristiano; 2) continuità Impero romano con quello Bizantino era un problema solo per Balcani e oriente; 3) il territorio di imperi islamici era suolo nemico, da conquistare con crociate, guerre giuste che potevano diventare sante; 4) territorio dei principi e popoli europei era diviso in principati e corone, chiese, chiostri e monasteri, signorie castelli, circondari, città e universtates di vario genere. Per quanto riguarda i conflitti tra principi cristiani all’interno della respublica christiana può dirsi che erano più simili a faide, guerre limitate, «che non dissolvevano e non negavano affatto questo ordinamento complessivo comune» e questa unità della respublica christiana aveva nell’imperium e nel sacerdotium i suoi ranghi gerarchici adeguati e nell’Imperatore e nel Papa i suoi portatori visibili. L’unita medievale di imperium e sacerdotium non fu mai un accentramento di potere in mano ad un unico uomo, ma era basata sulla distinzione tra potestas e auctoritas quali principi di ordine diversi in cui viveva l’ordinamento della respublica christiana. 

Dal XIII secolo in poi la dottrina aristotelica della societas perfecta venne adoperata per separare Chiesa e mondo in due generi di societates perfectae generando questa decisiva opposizione. La lotta tra imperatore e Papa non fu una lotta tra due società, neppure per un istante l’unità della respubblica christiana venne messa in discussione, e questo è confermato dal fatto che anche re non germanici potevano essere nominati imperatori. Questo conflitto era infatti sostanzialmente diverso e non paragonabile alle successive opposizioni tra Stato e Chiesa tipiche dello Stato moderno, l’imperatore infatti non aveva potere assoluto, era un kat-echon, «era l’elevazione di una corona, ma non un’ascesa verticale, rettilinea, e quindi non un regno sopra ai re, una corona di corone, e neppure il prolungamento di un potere regio o, come si verificò più tardi, la componente di un potere dinastico, bensì un incarico proveniente da una sfera diversa da quella della regalità», l’imperatore poteva quindi dopo una crociata rinunciare al trono e tornare »solo» re del suo popolo «impero significa qui il potere storico che riesce a trattenere l’avvento dell’anticristo e la fine dell’eone attuale» (Schmitt C., 2011:46-47). 

L’evoluzione successiva si avrà con il cesarismo e segnerà la fine dell’impero inteso nel senso medievale del termine, perché venne meno l’idea di kat-echon, l’idea cristiana di impero. Il cesarismo, il cui primo esempio puro si verificò con l’Impero di Napoleone Bonaparte, la cui genesi si trova nella Rivoluzione francese, era infatti svincolato da un regno e da una corona reale. Ma il significato cristiano di Impero venne meno già «quando i re germanici si procurarono un potere dinastico , l’impero divenne un elemento costitutivo di questo potere. Con ciò esso cessava di essere l’elevazione di una corona basata sull’opera di un kat- echon ovvero di un regno fondato su una terra e sul proprio popolo». Con la perdita del ruolo di kat-echon dell’imperatore e la conseguente dissoluzione della sue fondamenta spaziali iniziò anche la dissoluzione dell’ordinamento medievale. «segno della dissoluzione dell’impero cristiano medievale [fu] il fatto che si formassero unità politiche tendenti a sottrarsi, non solo di fatto, ma anche giuridicamente, all’imperium, cercando di confinare l’auctoritas del sacerdotium alle cose meramente spirituali. Di ciò è espressione la formula , sorta in Francia, delle civitates superiorem non recognoscentes». A questo proposito Carl Schmitt pone il dubbio se in realtà la formula neghi effettivamente ogni riconoscimento a autorità superiori, perché comunque continuavano ad esistere forti suddivisioni spaziali, come il diverso status di diritto internazionale riconosciuto al territorio cristiano europeo e a quello non cristiano oppure la diversità dei tipi di nemico e di guerra. Quindi possiamo dire seguendo sempre Schmitt che «solo un ordinamento spaziale completamente diverso mise fine al diritto internazionale dell’Europa medioevale [che] sorse con lo Stato territoriale europeo spazialmente chiuso e accentrato, sovrano nei confronti dell’imperatore e del Papa, ma anche di ogni altro vicino: uno Stato che disponeva dinanzi a sé di uno spazio libero e illimitato, destinato all’occupazione, nelle terre d’oltremare». (Schmitt C., 2011:51-52).

Le scoperte del XVI e XVII resero necessario un nuovo ordinamento globale dello spazio. Iniziò così in questo periodo l’epoca del moderno diritto internazionale europeo che si concluderà solo nel XX secolo. Ora ad essere divisa, misurata, delimitata e occupata doveva essere la terra nel suo insieme globale. Con la scoperta del continente americano si completò la conformazione dell’età moderna caratterizzata dall’elemento di espansione di orizzonte geografico da una parte e dalla nascita dello Stato moderno dall’altra. 

«Il diritto internazionale europeo tra il secolo XVI e il secolo XX considerava le nazioni cristiane d’Europa quali creatrici e portatrici di un ordinamento valido per tutta quanta la terra. Con “europeo” si designava allora lo status “normale”, che si pretendeva determinante anche per la parte non europea del globo. Civiltà era sinonimo di civiltà europea. In questo senso l’Europa continuava a essere il centro della terra. Ma naturalmente, con la comparsa del nuovo mondo, questa Europa era costretta al ruolo di vecchio mondo. Il continente americano era infatti realmente un mondo del tutto nuovo, perché anche quegli eruditi e quei cosmografi dell’antichità e del Medioevo che erano a conoscenza della sfericità della terra e del fatto che le Indie potevano essere raggiunte da occidente, non avevano avuto alcun sentore del grande continente situato tra l’Europa e l’Asia orientale» (Schmitt C., 2011:82).

Con queste scoperte iniziò allora l’equiparazione tra la superficie terrestre e marittima che comportò un cambiamento nelle tradizionali divisioni fino ad allora compiute. Oltre ai nuovi strumenti dati dall’avanzamento delle tecniche cartografiche per la spartizione della terra iniziò anche quello che Schmitt definisce pensiero per linee globali, necessario per mettere ordine al caotico movimento dei conquistatori europei e alle lotte per la divisione del nuovo mondo. 

La prima linea fu stabilita con l’editto di Papa Alessandro VI Inter caetera divinae del 4 maggio 1493 e andava «dal Polo Nord al Polo Sud cento miglia a Ovest del meridiano delle Azzorre e di Capo Verde» .

Subito successiva a questa linea fu quella fissata dall’accordo di Tordesillas tra spagnoli e portoghesi del 7 giugno 1494 e poi ratificata da Papa Giulio II, dove la linea fu «leggermente spostata verso occidente e tracciata pressapoco al centro dell’Oceano Atlantico, 370 miglia a ovest di Capo Verde» mentre la linea del confine orientale passava per le isole Malucche, secondo la ripartizione gli spagnoli avevano diritto alla conquista a ovest della linea e i portoghesi a est della stessa. 

Successivamente con il trattato di Saragozza stipulato il 22 aprile del 1529 fu definitivamente fissata la raya dell’Oceano Pacifico con l’assegnazione delle Isole Malucche al Portogallo in cambio di un risarcimento da versare alla corona spagnola. Il principio che stava alla base di queste ripartizioni era il riconoscimento di un’autorità , di un arbitrato comune per entrambi i Paesi rappresentato dalla Chiesa «anche se il Papa non assegnava in quel tempo il possesso di terre, ma soltanto territori di missione, ciò costituiva pur sempre anche l’espressione di un ordinamento spaziale che distingueva tra aree di potere appartenenti a principi e popoli cristiani e aree appartenenti a principi non cristiani. Nella prassi le zone di missione non potevano essere separate da quelle destinate alla navigazione e al commercio. La raja presupponeva dunque che i principi e i popoli cristiani avessero il diritto di essere investiti dal Papa di un’incarico di missione, in forza del quale potevano evangelizzare i territori non cristiani, nel proseguimanto della missione, occuparli». 

Su basi completamente diverse si formarono le amity lines che comparvero inizialmente, come clausola segreta, nel trattato ispano-francese di Cateau- Cambrésis del 1559, che metteva fine alle guerre d’Italia (e dava inizio al predominio spagnolo in Italia) e al conflitto tra gli Asburgo e la Francia. Appartengono quindi all’epoca delle guerre di religione. Le linee di amicizia passavano «a sud per l’Equatore o il Tropico del Cancro, a ovest nell’Oceano Atlantico, a un grado di longitudine passando per le Isole Canarie o per le Azzorre o al congiungimento delle due linee». Lo scopo di tali linee era di dividere il vecchio mondo dal nuovo all’interno del quale cessava il diritto pubblico europeo «qui aveva fine dunque anche la limitazione della guerra operata dal diritto internazionale fino ad allora vigente, così che la lotta per la conquista territoriale diventava sfrenata. Al di là della linea iniziava una zona “d’oltremare” dove, a causa della mancanza di ogni limitazione giuridica della guerra, valeva solo il diritto del più forte. La particolare caratteristica di queste linee d’amicizia consiste nel fatto che esse, del tutto diversamente dalla raya, definiscono l’esistenza di uno spazio bellico tra potenze contraenti, artefici della conquista, e ciò proprio perché ad esse manca ogni altro presupposto e ogni altra autorità comuni» (S chmitt C., 2011:92).

Fu da questa nuova organizzazione dello spazio che scaturì l’espressione beyond the line, per indicare uno spazio dove le regole “dell’al di qua” non valgono più, dove vige solo lo stato di natura, il diritto del più forte. Inoltre le linee di amicizia segnarono la differenza tra due diversi tipi di spazio libero, quello terrestre rappresentato dalle terre americane da conquistare e quello del «mare aperto, gli oceani scoperti da poco, considerati da francesi, olandesi e inglesi come un ambito di libertà».

Ora, queste linee di amicizia segnando in modo così netto le differenza tra spazi diversi di libertà vennero fortemente criticate da un pensatore come Pascal; quando affermava che «un meridiano decide della verità” per egli infatti questo meridiano «ha effettivamente aperto un abisso tra libertà, ovvero l’assenza del diritto tipica dello stato di natura, e l’ambito di uno stato civile ordinato».

Per quanto riguarda lo stato di natura che vige oltre la linea, e per meglio capire cosa si intende in questo, è d’aiuto il pensiero di Thomas Hobbes per il quale «lo stato di natura è un regno di lupi mannari» homo homini lupus contrapposto al homo homini homo che Francisco de Vitoria descriveva nel De Indis. Lo stato di natura descritto da Hobbes si manifesta nel nuovo mondo che è si «una terra di nessuno, ma non per questo un non-luogo, che infatti è ben localizzabile nelle nuove terre di conquista. Successivamente il concetto di stato di natura in Hobbes assumerà solo un valore teorico di studio , distaccandosi dalla componente concreta, ma inizialmente è proprio con gli americani che Hobbes descrive gli uomini tipici dello stato di natura. Comunque in definitiva le linee di amicizia servirono, secondo un’interpretazione giusinternazionalistica a delimitare una zona di lotta extraeuropea e limitare in questo modo la guerra europea. «In una prospettiva storico-giuridica si può ben dire che l’idea della delimitazione di uno spazio d’azione liberato da ostacoli giuridici, di una sfera -esclusa dal diritto – in cui possa darsi l’uso della forza, corrisponde a un modo di pensare certamente molto antico, che però è rimasto fino alle epoche più recenti tipicamente inglese, mentre è divenuto sempre più estraneo al pensiero giuridico e legalista statale delle nazioni europee continentali». Conseguenza di questo è anche il fatto che «il diritto inglese ha anche operato una chiara distinzione tra l’ambito territoriale della madrepatria, quale ambito spaziale di validità del common law , e gli altri ambiti spaziali, e ha considerato il common law come law of the land, lex terrae, e ulteriore conseguenza fu la specifica valenza della regolamentazione inglese dello stato di eccezione, il martial law, basato sull’idea di “uno spazio delimitato, libero e vuoto. Mentre in Francia lo stato di eccezione divenne, nel corso del secolo XIX, un’istituzione giuridicamente regolata nella forma dello stato di assedio, il martial law del diritto inglese, al contrario rimase un ambito, temporale e spaziale, di sospensione di ogni diritto» (Schmitt C., 2011:98-100).