È necessario a questo punto della trattazione fare alcune considerazioni sullo stato dell’organizzazione internazionale negli anni immediatamente precedenti lo scoppio della seconda guerra mondiale, per inquadrare anche i successivi sviluppi delle teorie tedesche sullo spazio vitale e per cercare di capire anche quale era lo stadio di sviluppo delle teorie che vedevano nel miglioramento, o meglio, nel superamento della Società delle Nazioni in senso federalistico, il futuro possibile e auspicabile delle relazioni internazionali.
A questo proposito si vogliono qui analizzare due contributi offerti da Georges Scelle e Hersch Lauterpacht con i lavori Précis de droit des gens del 1932 del primo, e The Function of Law in the International Community del 1933 del secondo criticati da Schmitt nel saggio Discussione di due opere di teoria del diritto internazionale.
Queste opere infatti secondo Schmitt «superano, nella loro basilare e sistematica concretizzazione, il vecchio positivismo e il normativismo. Il principio pacta sunt servanda è per loro l’espressione di un diritto internazionale ancora volontaristico, ossia fondato sulla volontà soggettiva del singolo Stato, sia pure intesa, alla luce della teoria di Tripel, come la “volontà comune” che nasce attraverso un “patto collettivo”(Schmitt C., Il concetto discriminatorio di guerra, Edizioni Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 16).
Entrambe le teorie tendono al progresso ad una «nuova sistematica rivoluzionaria e un sapere giuridico internazionale rivolto al futuro, che si basa su principi giuridici universali e accoglie in sé l’incalzante dinamica degli avvenimenti mondiali».
In Précis de droit des gens Scelle costruisce un sistema di diritto internazionale completamtne nuovo, supera il concetto di Stato in un modello «radicalmente individualistico». Per quanto riguarda l’orientamento politico secondo Schmitt quest’opera «è la prima strutturazione sistematica di diritto internazionale, coerentemente realizzata, della visione del mondo individualistica e liberaldemocratica» (Schmitt C.,2008:18)
Secondo questo modello l’istituzione centrale della comunità giuridica internazionale è il potere legislativo, con ovvio rimando al modello francese questa volta però a livello sovrastale. Scelle supando lo Stato lo priva di ogni personalità lo Stato-persona dello Ius publicum europaeum è per lui infatti «pura finzione», soggetto giuridico è solo l’individuoumano «tutto il resto viene liquidato come “metafisica” medievale non scientifica». Considerando lo Stato come uno dei tanti gruppi sociali potremmo dire che offre una visione pluralistica. Spiega Schmitt che con questo modello «lo Stato del diritto internazionale fino ad oggi vigente si trasforma così in una competenza, delegata e limitata da norme di diritto internazionale, che spetta di volta in volta ai governanti. Che questa posizione dei governanti presenti un’infelice bilateralità a causa della sua simultanea “funzione” internazionale e statale, trova la sua spiegazione secondo Scelle nel carattere tuttora primitivo e imperfetto dell’organizzazione internzionale, ma non per questo a suo parere il principio che si è ormai affermato deve essere messo in discussione. È il caso di osservare che in questo modo Scelle fa nascere all’improvviso istanze “internazionali” da istituzioni che finora sono state ritenute “nazionali”. La geraarchia delle norme è trasformata nel modo più semplice del mondo, grazie al concetto di “competenza”, in una gerarchia di autorità e istituzioni internazionali. La competenza della competenza è attribuita in questo sistema solo all’ordine giuridico mondiale di diritto internazionale, “le système juridique mondial du droit des gens”» (Schmitt C.,2008:21).
In questo quadro l’interpretazione di Scelle pur influenzato dal normativismo di Kelsen lo supera «attribuendo alla norma una “dinamica” che crea istituzioni». Per quanto riguarda la legislazione internazionale Scelle da un significato vincolante a trattati di diritto internazionale e in questo modo superando il principio del pacta sunt servanda legislatore internazionale divione «ogni persona in grado di compiere atti giuridici efficaci sul piano del diritto internazionale». Per quanto riguarda la legislazione costituzionale internazionale questa viene a crearsi dall’applicazione del costituzionalismo liberale alla comunità internazionale. Questo diritto costituzionale internazionale dovrebbe quindi essere in grado di difendere la libertà la proprietà e gli altri diritti individuali e collettivi da un universalismo centralistico. Un altro tassello importante nel sistema di Scelle è il ruolo giocato dal fenomeno federalistico, per lui infatti «lo Statuto della Società delle Nazioni dovrebbe essere, nonostante la sua origini pattizia, una vera costituzione federale, una “carta costituzionale” nel senso giuridico del termine»(Schmitt C.,2008:24). Chiaramente in questo sistema il predominio del diritto internazionale su quello statale è fondamentale «secondo Scelle il fatto che il diritto internazionale positivo vigente contraddica palesemente tali concezioni è dovuto solamente al fatto che il diritto internazionale e la comunità internazionale si trovano oggi in uno stadio evolutivo primordiale. Scelle crede ad uno sviluppo alla lunga irresistibile, che nonostante tutti i contraccolpi, nonostante le attuali tendenze fasciste e nazionalsocialiste, porterà irresistibilmente dall’interstatualità alla sovrastatualità, dall’anarchia alla gerarchia e a una specializzazione sempre più precisa delle funzioni, fino alla formazione di un ordine ecumenico sovrastatale e universale» (Schmitt C., 2008:25).
Interessante notare che in questa concezione di Scelle l’individuo è già considerato unico soggetto del diritto internazionale e per questo anche la Società delle Nazioni è composta da tutti i cittadini di tutti gli Stati membri, compresi quelli delle colonie. Per questo attribuisce a tutti i cittadini il diritto di petizione internazionale per istanze interne al proprio Stato, il diritto a scegliere liberamente la propria nazionalità, il diritto di resistenza a livello internazionale contro le disposizioni nazionali che infrangono il diritto internazionale, e il diritto di secessione. Ora basti guardare alla legge tedesca sulla nazionalità del 14 luglio 1933 che revoca le naturalizzazioni per capire come nella costruzione di Scelle lex ferenda e lex lata abbiano delle notevoli discrepanze. Per tornare al diritto di resistenza Schmitt fa notare come questo trasformi la guerra tra Stati in guerra civile infatti «ogni individuo che, in una guerra illecita secondo il diritto internazionale, riceve un ordine di mobilitazione, deve avere il diritto di sottrarsi a quest’ordine e di pretendere, in un regolare processo, l’annullamento dell’ordine di mobilitazione».
Scelle sostiene però che questo in pratica è impossibile da realizzarsi per l’inadeguatezza del diritto positivo nazionale e per questo, di nuovo, ci sarebbe bisogno di un’istanza internazionale alla quale l’individuo potrebbe appellarsi.
La principale critica di Schmitt a Scelle e che il suo modello non tiene conto della realtà dei fatti le enormi differenze tra lex lata e lex ferenda e anche alcune contraddizioni nell’istituzionalizzazione dello Statuto della Società delle Nazioni, soprattutto per quanto riguarda il diritto di secessione e anche perché «la Società delle Nazioni, elevata a istituzione federalistica, in una mescolanza alquanto oscura di diritto presente e di diritto futuro, viene differenziata dall’ordinamento giuridico mondiale. Nel sistema giuridico ideato da Scelle, la Società delle Nazioni viene posta accanto ad altre entità giuridiche federative, ovvero accanto all’Impero britannico, all’Unione Sovietica e all’Unione Panamericana. Ciononostante Scelle rimane un sostenitore e un precursore dell’universalità della Società delle Nazioni; per questo motivo alla domanda se questa “federazione”, un giorno che sia veramente diventata universale, sarà identica all’ordinamento giuridico universale del mondo – alla “societé écouménique du Droit des gens” – egli deve ovviamente rispondere in modo affermativo» (Schmitt C., 2008:33).
Per quanto riguarda il concetto di guerra, questo nell’opera di Scelle non ha più spazio, la guerra è per Scelle inconcepibile perché «o è giusta, e allora non è guerra, o è ingiusta, e allora è solamente un crimine, e in particolare, come guerra di aggressione, è un “crime international“».
Passiamo ora all’analisi dell’opera di Lauterpacht per il quale il diritto internazionale «è diritto nel senso pieno della parola, e perciò la scienza del diritto internazionale ha il compito di sviluppare questo diritto come una norma sovrastatale della comunità internazionale, che ha origine non nella volontà degli Stati, né dal principio pacta sunt servanda che a tale volontà riconduce, bensì – come scrive Graozio – “ex fine civitatis maximae“» (Schmitt C., 2008:36).
Centrale nella concezione di Lauterpacht è che solo l’istituzione di un giudice può regolare le controversie e ristabilire la pace, quindi se un legislatore internazionale costituirebbe un Superstato allora «un giudice internazionale, al contrario, assicurerebbe al diritto una forte autorità senza che si renda necessaria un’organizzazione sovrastatale», di conseguenza «è possibile una decisione arbitrale di tutte le questioni di diritto internazionale e una fondamentale salvaguardia della pace».
La teoria di Lauterpacht ha molto in comune con le istituzioni giuridiche del common law anglosassone, e a differenza di Scelle non crea nessun nuovo sistema ma analizza i singoli casi contrapponendo al principio par in parem non habet imperium e la conseguente formula omnis judex in causa sua il principio nemo judex in causa sua, proponendo una giurisdizione internazionale indipendente dai singoli Stati. Qundi centrale nella teoria di Lauterpacht è una «magistratura che dà vita a un common law internazionale.
Sui concetti di guerra e di neutralità importanti contributi vengono offerti dagli articoli Sanctions under the Covenant di Sir Jhon Fisher Williams e Collective Security di Arnold McNair del 1936 che trattano principalmente della situazione venutasi a creare dopo l’invasione italiana dell’Abissinia.
L’articolo di Fisher Williams si concentra sulla violazione dell’art. 16 dello Statuto della Società delle Nazioni da parte dell’Italia e fa notare come nell’art. 16 non compaia nessun riferimento alle sanzioni, ma solo un invito ai membri di non intraprendere azioni di guerra contrarie all Statuto stesso, inoltre l’art. 16 «attribuisce a ogni membro della Società delle Nazioni il diritto, ma non impone il dovere, di muovere guerra contro lo Stato che ha violato lo Statuto» (Schmitt C., 2008:48).
Quindi secondo Fisher in un primo momento bisognerebbe limitarsi solo all’uso di «mezzi coercitivi di carattere economico». Per quanto riguarda la neutralità, questa è legata alla «federalizzazione non istituzionalizzata» della Società delle Nazioni e al fatto che «all’interno della Società delle Nazioni non ci può essere nei confronti delle guerre quella indifferenza giuridica che è l’essenza della neutralità, così come è stata intesa finora […] Nei confronti di chi ha infranto la pace non ci può essere nessuna neurtralità». Nonostante tutto ciò però la Gran Bretagna «ha applicato nei confronti delle navi da guerra e di soccorso italiane le norme della tredicesima convenzione dell’Aja sulla neutralità, trattando quindi l’Italia non come “violatore del diritto” internazionale, bensì “in modo imparziale”, in applicazione del vecchio diritto di neutralità. Qui la questione secondo Fisher, si complica ulteriormente per quanto riguarda gli effetti su Stati terzi, non membri della Società delle Nazioni, in caso di embargo imposto a membri della Società, in questo caso infatti secondo il “vigente” diritto internazionale l’embargo sarebbe contrario al diritto stesso. In definitiva però Fisher nonostante metta in mostro queste contraddizioni sostiene il superamento della vecchia nozione di neutralità; così lo commenta Schmitt: «quello che Sir Jhon Fisher Williams intende sostenere è che la prossima generazione probabilmente metterà in primo piano più i doveri che non i diritti degli Stati neutrali. Ma potrebbero anche verificarsi delle guerre di fronte alle quali – se non in pratica, certo in teoria – ogni uomo moralmente consapevole non potrebbe non prendere posizione. In una simile guerra mondiale, che non sarebbe certo un semplice dog-fight e che sarebbe condotta con ogni possibile energia morale (come si direbbe oggi: una guerra totale), la neutralità anche se in teoria dovrebbe essere rispettata, non verrebbe comunque rispettata a lungo. Dante – così conclude il giurista inglese – a riservato agli angeli che nella grande lotta tra Dio e e il diavolo erano rimasti neutrali un particolare disprezzo e castigo, non solo perché avevano commesso un crimine venendo meno al loro dovere di lottare per un fine giusto, ma anche perché non avevano riconosciuto il proprio autentico interesse. Alle parti neutrali di una lota del genere è riservato un destino che verrebbe approvato non solo da Dante, ma anche da Machiavelli» (Schmitt C.,2008:52).
Quindi in definitiva per Fisher è importante che gli Stati terzi riconoscano la giustizia delle decisioni degli stati membri della Società, fatto più importante della partecipazione degli Stati membri alle azioni comuni.
Anche per McNair il concetto non discriminatorio di guerra è superato, sopraffatto dalla «resistenza collettiva contro l’aggressore». Collettivizzazione e federalizzazione diventano così concetti fondamentali. Federalizzazione però che supera il ruolo degli Stati ma serve solo a rendere la consultazione e la collaborazione tra Stati più efficace nel quadro della Società delle Nazioni. Importante nella visione di McNair la differenziazione tra guerra giusta e ingiusta che lui vede già regolata degli articoli 10 e 16 dello Statuto della Società delle Nazioni. Per quanto riguarda il ruolo dell’Inghilterra McNair però sembra però avere alcune riserve sul ruolo concreto che potrebbe svolgere nel caso fosse chiamata a condurre azioni collettive verso Stati che abbino violato lo Statuto, facendo il paragone con la parabola del giovane ricco del vangelo di Matteo 19:16*.
Dopo queste brevi considerazioni sul concetto di guerra che si va affermando nel periodo tra le due guerre, e dopo aver già visto in precedenza le argomentazioni che vanno da Vitoria fino a Vattel, quindi dopo un ampia panoramica storica si vuole qui affrontare in modo particolare il concetto di guerra e di neutralità in Schmitt anche se è già stato affrontato di passaggio in precedenza, qui la specifica è che secondo il giurista tedesco: «se oggi uno Stato o un gruppo di Stati rinuncia a questo atteggiamento fondamentale non discriminatorio, e ricorre alla guerra in modo tale da distinguere una parte belligerante rispetto alle altre in maniera rilevante dal punto di vista giuridico anche per i terzi, allora essi avanzano la pretesa di agire non solo a titolo personale, ma anche in nome di un più alto ordinamento o di una comunità sovrastale. Essi avanzano la pretesa di fare qualcosa di ben diverso da ciò che finora ha significato condurre una guerra, e cioè qualcosa che nel modo più assoluto nnon può più essere definito “guerra” nel senso attribuitogli finra dal diritto internazionale. Non appena viene negata l’idea di una possibile neutralità e con essa la nozione di “Stato terzo” non partecipante alle ostilità, emerge la pretesa di esercitare un dominio universale o regionale»
Ora per tornare alla posizione assunta dalla Società delle Nazioni per Schmitt questa non ha preso nessuna posizione a rigurdo perché nell’art. 16 il termine guerra viene usato in modo indifferente sia che l’azione parti dallo stato aggressore che dallo Stato aggredito, mentre l’art. 15, comma 7, «prevede ancora le guerre vecchio stile», la differenza sta invece nella definizione di guerre lecite o illecite «ricorrendo a due diversi concetti di neutralità, quello nuovo per le guerre illecite,e quello vecchio per le guerre illecite». Esprimendo su come queste due tipi di guerra siano giuridicamente collocati all’inerno dello Statuto della Società delle Nazioni Schmitt nota che «emerge qui l’incertezza e incompletezza» dello stesso perché «introduce nuove distinzioni senza riuscire a metterle in pratica» riunendo «in un unico concetto i più opposti fenomeni giuridici». Continua nella sua critica Schmitt spiegando che in realtà all’inernodello Statuto della Società delle Nazioni siano previsti tre tipi di guerra: le guerre di esecuzione o di sanzione, le guerre tollerate e le guerre vietate, ai quali «dovrebbero corrispondere tre concetti di neutralità». e quindi continua dicendo che questa riduzione di tre diversi concetti all’interno di un unico concetto giuridico è impossibile. Inoltre «di fronte al dilemma fra l’atto esecutivo della Società delle Nazioni contro chi ha violato la pace, da una parte, e, dall’altra, la semplice procedura di consultazione per facilitare una serie di singole azioni vecchio stile, la lega ginevrina non ha né osato rivendicare, eliminando il concetto di guerra finora riconosciuto, la sua pretesa universale di creare un ordnamento mondiale, né ha trovato il coraggio di rinunciare senz’altro alle sue aspirazioni» (Schmitt C., 2008:71).
Per quanto riguarda le pene per i colpevoli, i criminali, che hanno condotto una guerra ingiusta Hans Wehberg pensa che la procedura migliore sia quella di assegnare ad una corte di giustizia internazionale il loro giudizio, procedura passibile di applicazione anche a Stati o popoli interi anche se, seguendo Schmitt «raramente questi saranno così totalmente criminali da far si cheun popolo possa essere considerato possa essere considerato nella sua totalità hostis generis humani e “non pacifico” senza eccezione alcuna».
Sanzioni con validità sovranazionale comportano una denazionalizzazzione della guerra che ha come conseguenza la separazione tra Stato e popolo, tra il governo e i propri cittadini, i primi cessano il loro ruolo di rappresentanti di cittadini dal momento in cui il carattere discriminatorio della guerra li rende criminali di guerra e quindi per Schmitt: «questa serie di incrinature e scissioni dello Stato in un governo (criminale) e un popolo (innocente) – intendendo i non-governanti come non-colpevoli – è in realtà solamente l’altra faccia della dissoluzione e del tramonto del concetto di guerra ed è legata all’introduzione nel diritto internazionale del concetto discriminatorio di guerra» (Schmitt C., 2008:72).
Centrale ne ragionamento di Schmitt è anche il fatto che in questo modo, con la discriminazione della guerra, «si giunge a scardinare l’ordinamento internazionale finora vigente, ma nessun nuovo ordinamento viene fondato al suo posto. Così viene soltanto avanzata una nuova pretesa di dominio mondiale, che solo una nuova guerra mondiale potrebbe tradurre in realtà» queste parole nel 1938 furono quanto mai profetiche degli avvenimenti successivi.
Analizzando invece l’organizzazione della Società delle Nazioni che come visto in Fischer si intende come federazione, allora Schmitt ammette che all’interno di una federazione non è possibile nessun tipo di guerra, possono esserci solo esecuzioni, possono presentarsi solo situazioni di guerriglia o di dog-fights (dove i belligeranti sono in netta maggioranza e possono imporre limiti ai belligeranti) mentre al di fuori della federazione sarebbero ancora possibili guerre basate sul concetto non discriminatorio, da qui Schmitt prosegue: «la rimozione del concetto di guerra non ha origine, come invece sostiene McNair, in vincoli pattizi, come quelli stabiliti dal patto Kellog, ma si afferma solo dopo che si è realizzato un raggruppamento istituzionale strutturato in forma federale».
Schmitt però pensa che allo stato delle cose vigente nel 1938 ancora non era possibile parlare di guerra come qualcosa di simile all’omicidio o alla pirateria infatti, «perché il concetto di guerra venga rimosso e una guerra tra Stati diventi una guerra civile, dovrebbero prima essere rimossi i popoli organizzati in Stati», afermava. Fino a quando gli Stati saranno detentori dello jus belli questo non sarà possibile, e del resto proprio nella rinuncia dello jus belli da parte dei singoli Stati si basa una federazione. Mentre: «se si aspira all’eliminazione dello jus belli oltre il contesto della federazione, con effetto nei confronti degli Stati terzi, allora l’implicita pretesa non è più una pretesa giuridica nel significato finora inteso, ma si tratta della pretesa universalistica di dominare un nuovo ordine mondiale» (Schmitt C.,2008:76). Di contro, se in opposizione a queste pretese universalistiche si arrivasse ad una guerra mondiale totale «contro un avversario sufficientemente forte che conduce una guerra ingiusta, allora questo Stato, con la forza della sua resistenza, imporrà il mantenimento del vecchio concetto di guerra, ovvero la non discriminazione giuridica». (In questo passaggio sembra che Schmitt proceda quasi ad una giustificazione ex ante della futura seconda guerra mondiale, che dal momento in cui scrive queste righe si scatenerà a breve, scatenata dalla Germania e che qui invece sembra assurgere al ruolo di resistente nei confronti di pretese universalistiche egemoni da parte delle potenze occidentali).
Altro passaggio importante è che secondo Schmitt universalismo e federalismo non possono stare insieme concretamente ma solo a livello logico- normativistico. Vediamo come argomenta «in consideraszione dell’eventualità di dover fare i conti con una resistenza militare considerevole, una federalizzazione della Società delle nazioni comporterebbe oggi necessariamente una sua più foerte centralizzazione e comunitarizzazione, e cioè un rafforzamento militare in prospettiva della guerra. Finché persisterà questa situazione , l’introduzione della distinzione tra guerre giuste e ingiuste in concretoavrà come unico risultato l’introduzione della distinzione tra guerre condotte dalla Società delle Nazioni e tutte le altre guerre, e quindi un’intensificazione della guerra e delle ostilità» (Schmitt C., 2008:77).
Da questo punto di vista emerge quindi che la Società delle Nazioni per essere più efficace dovrebbe aumentare la sua forza militare in prospettiva di una guerra fatto che Schmitt utilizza nell’ottica della sua teoria dell’amico-nemico. Di seguito un’altro passaggio che preannuncia gli sfortunati eventi della seconda guerra mondiale: « quindi, a metà strada tra l’obiettivo finale e la realtà della situazione attuale, ci sarebbe ancora una guerra, forse di nuovo una “definitiva ultima guerra dell’umanità” e in ogni caso una guerra “totale”» (Schmitt C., 2008:78). Per questo Schmitt, questa volta ammiccando a Fisher, sostiene che ogni federalizzazione deve abbandonare l’ideale universalistico, anche se inteso come mezzo per la futura unificazione e pacificazione globale, perché rischia appunto di scatenare conflitti di intensità mai raggiunti.
*Matteo 19:16-22: Un tale si avvicinò a Gesù e gli disse: «Maestro, che devo fare di buono per avere la vita eterna?» Gesù gli rispose: «Perché m’interroghi intorno a ciò che è buono? Uno solo è il buono. Ma se vuoi entrare nella vita, osserva i comandamenti». «Quali?» gli chiese. E Gesù rispose: «Questi: Non uccidere, non commettere adulterio, non rubare, non testimoniare il falso. Onora tuo padre e tua madre, e ama il tuo prossimo come te stesso». E il giovane a lui: «Tutte queste cose le ho osservate; che mi manca ancora?» Gesù gli disse: «Se vuoi essere perfetto, va’, vendi ciò che hai e dàllo ai poveri, e avrai un tesoro nei cieli; poi, vieni e seguimi». Ma il giovane, udita questa parola, se ne andò rattristato, perché aveva molti beni.
Alessio Tosco's Blog 