La conquista territoriale del nuovo mondo nel corso del XVI secolo portò alla nascita di una nuova organizzazione del diritto pubblico internazionale caratterizzata dalla limitazione della guerra all’interno del territorio europeo generata da «un equilibrio tra gli stati territoriali del continente europeo in correlazione con l’Impero marittimo britannico, avente sullo sfondo immensi spazi liberi» . Condizione sine qua non di questo nuovo ius gentium fu il consolidarsi della forma statale moderna, lo stato territoriale. La fine delle guerre di religione nel corso del XVI secolo, la conclusione della pace di Westfàlià segnarono l’inizio di un periodo di circa tre secoli durante i quali l’organizzazione delle relazioni interstatali fu caratterizzata dalla «limitazione giuridico- internazionale» della guerra. Viene quindi definitivamente superato il concetto di guerra giusta che aveva dominato le relazioni tra stati durante il Medioevo. La guerra totale viene sostituita dalla guerre en forme ( termine coniato da Emmerich de Vattel) i contendenti si riconoscono come justi hostes. i conflitti possono quindi essere conclusi attraverso trattati di pace, e la neutralità diventa diritto per uno Stato sovrano. Lo Stato europeo diventa persona pubblica, la guerra un duello regolato. Vediamo come Schimitt interpreta questo cambiamento:
«tutti i più celebri autori affermano che gli Stati secondo il diritto internazionale vivono gli uni di fronte agli altri nello stato di natura come persone morali; il che vuol dire che, senza una comune autorità istituzionale superiore, i portatori dello jus belli si fronteggiano reciprocamente quali persone sovrane di egual diritto e legittimità. Si può vedere in ciò una situazione anarchica, ma assolutamente non priva di diritto. È certo qualcosa di diverso dalla situazione feudale, postaall’ombra di una potestas spiritualis, la quale pure non è affatto priva di regolamentazione giuridica. Poiché le persone sovrane sono per natura, cioè nello stato di natura uguali, hanno cioè la stessa qualità di persone sovrane, esse non hanno sopra di se né legislatore né giudice comune. Par in parem non habet juridicationem. Poiché ciascuno di loro è sovrano alla pari di tutti gli altri, ciascuno possiede eguale diritto di guerra, eguale jus ad bellum. Anche se si ammette che nella lotta che ha luogo nello stato di natura “l’uomo è un lupo per l’altro uomo”, ciò non ha alcun significato discriminante, poiché anche nello stato di natura nessuna delle parti che si trovano in conflitto ha diritto di sopprimere l’eguaglianza attribuendo a se stessa la qualità di uomo, all’avversario invece quello di lupo» (Schmitt C., 2011:173).
Qui Schmitt spiega in modo chiaro i cambiamenti apportati da questa nuova organizzazione statuale, che vede tutti i sovrani posti allo stesso livello e non più vincolati dalle regole dettate dalla Chiesa, vengono distinti i concetti di nemico e criminale. Precursore di questo concetto di guerra tra Stati (rappresentati da persone pubbliche e tramite duello) fu Rousseau che nel primo libro del Contratto sociale diceva: «Le guerre est une relation d’Etat à Etat», anche se è chiaro come questo concetto non sia certo nato dall’oggi al domani e che «rappresenta il culmine della riflessione sullo justus hostis e sulla guerra statale»*.
Bisogna allora risalire ad Ayala che in “De bello justo et justis belli causis” del 1582 sviluppa i concetti di bellum utrimque justum che si differenzia invece dalle azione rivolte contro banditi e ribelli che non rientrano nella categoria dei sovrani riconosciuti come aequales. Sempre Ayala e sempre alla fine del XVI secolo supera il concetto di justa causa attribuendo ad ogni Stato il diritto di decidere se vi sia o no e ancora il concetto di Stato sovrano e quello di justis hostis. Pochi anni dopo nel 1588 Gentile riprendendo molte delle idee di Ayala in Commentatio de jure belli sviluppa il principio cujus regio, eius religio attaccando la dottrina della guerra giusta, e formulando la famosa espressione Silete theologi in munere alieno! Seguendo sempre la trattazione di Schmitt possiamo dire che è con Gentile e il Bodin dei Six Livre de la Republique che «lo Stato quale nuovo ordinamento razionale […] si mostra […] come veicolo storico della deteologizzazione e della razionalizzazione» (Schmitt C. 2011:189).
Con la pubblicazione del libro De iure belli ac pacis di Ugo Grozio nel 1625 ci fu un ulteriore avanzamento verso il moderno diritto internazionale, anche se Schmitt fa notare come nel complesso l’esposizione di Grozio è a volte ancora confusa e legata a concetti medievali, in un passo fondamentale del testo riconosce come «la guerra è giusta solo quando (e in quanto) è consentita l’autodifesa, benché sul piano degli effetti pratici guerra giusta e guerra ingiusta si equivalgano»** giusta e guerra ingiusta si equivalgano» il che presuppone anche per la parte ingiusta il diritto di fare bottino. È però da specificare che:
«è vero che Grozio parla di guerre giuste e di guerre ingiuste. Egli chiama le guerre ingiuste latrocinia, afferma persino che nel caso di una guerra ingiusta i sudditi non hanno alcun obbligo giuridico di seguire il sovrano. Ma Grozio non pensa ancora con chiarezza a un diritto internazionale i cui soggetti siano i popoli organizzati in strutture statali, ma ha in mente una specie ancora semifeudale di collettività di common law medievale basata sul diritto naturale. Per questo Grozio parla ancora di guerre private, ovvero di un concetto che si estingue da solo e si trasforma in una “fattispecie penale” non appena si formano un ordinamento statale chiuso e un diritto internazionale che su di esso si basa e che centra e monopolizza nelle mani dello Stato lo jus ad bellum» (Schmitt C., Il concetto discriminatorio di guerra, Edizioni Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 62).
La guerra, anche ingiusta, è comunque in Grozio sempre qualcosa di diverso dal crimine, dalla pirateria. Con Emmeric de Vattel l’avanzamento del diritto internazionale interstatale muove un ulteriore passo, con «il riconoscimento degli insorti come belligeranti» e allora «se i ribelli insorti sono riusciti a conseguire nel corso della guerra civile un dominio territoriale e un’organizzazione simile a quella statale , il governo di uno stato terzo li potrà riconoscere come parte belligerante. Ciò è inteso come anticipazione di una possibile statualità, nel riconoscimento di uno stato potenziale…l’importanza è ora che a partire da Vattel , tale riconoscimento della belligerency viene concepito come una dichiarazione di neutralità del governo che effettua il riconoscimento» (Schmitt C. 2011:200, corsivo dell’autore).
Scrive Portinaro nella premessa a La crisi dello ius publicum europaeum che: «Lo ius publicum europaeum è una categoria adottata da Schmitt per designare quell’individualità storica che è l’epoca della statualità moderna che ha origine nell’età delle guerre civili di religione del secolo XVI e giunge a dissoluzione nel secolo XX. Essa condensa in una formula pregnante il duplice significato di diritto pubblico degli Stati europei e di diritto pubblico fra gli Stati europei» (Portinaro P. P., La crisi dello ius publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt., Edizioni di Comunità, Milano, 1982., p. 11). Nella sua descrizione di questa situazione storica Schmitt così scrive in Begriff des Politischen «la classicità consiste nella possibilità di distinzioni chiare ed univoche. Interno ed esterno, guerra e pace; durante la guerra, militare e civile, neutralità o non neutralità: tutto ciò è chiaramente distinto e non può essere intenzionalmente confuso». Ora in questa chiarezza delle cose stava la misura del successo per due secoli dello ius publicum europaeum. In questo periodo infatti le relazioni tra gli stati erano ben stabilite. Scrive Danilo Zolo nella prefazione del testo di Schmitt Il concetto discriminatorio di guerra:
«tramontato lo ius gentium medievale e la concezione universalistica del potere teocratico-imperiale, il diritto internazionele eurocentrico si era affermato grazie all’avvento dello stato moderno europeo. Lo Stato era sovrano sia all’interno del proprio territorio, sia verso l’esterno, ed era quindi affrancato dall’autorità del pontefice romano ed estraneo alla dottrina medievale del bellum justum. Il diritto internazionale europeo post-medievale aveva respinto, assieme all’autorità giuridica internazionale della Chiesa cattolica, il principio della justa causa della guerra, al quale aveva sostituito il riferimento formale all’eguale sovranità degli Stati. Il cardine della qualificazione giuridica della guerra fra Stati sovrani non era più l’argomentazione ecclesiastica sulle “cause”, giuste o ingiuste, della guerra condotta da ciascun soggetto belligerante. Il cardine giuridico era la nozione di justus hostis, che attribuiva legittimità formale ad una guerra interstatale condotta da sovrani europei, riconosciuti titolari di eguali diritti, incluso il diritto di fare guerra»(Schmitt C. 2008:XIII).
Dopo la pace di Westfalia è in base a questi principi che gli Stati si rapportano tra loro. In caso di guerra quindi c’era la possibilità che entrambi gli schieramenti coinvolti avessero buone ragione il conflitto era quindi un bellum utrimque justum. Questo perché ora a differenza che durante l’epoca della respublica christiana mancava un’autorità superiore, e soprattutto gli Stati applicavano la formula superiorem non recoqnoscens. Con questa formalizzazione giuridica gli Stati erano anche riusciti a superare le guerra civili di religione, ponendo fine ai massacri che per decenni si erano susseguiti in Europa. Oltre a questo si era giunti ad una limitazione della guerra introducendo la distinzione tra nemico giusto e criminale, pirata o ribelle, visto come una non-persona, Unmensch, e quindi facile bersaglio di uccisioni sommarie e torture. Tutti i nemici giusti invece continuavano a possedere i loro diritti e la loro dignità. Scrive Zolo riprendendo alcuni passaggi de Il nomos della terra:
«l’aequalitas hostium, che riguardava in particolare la guerra terrestre europea – con l’esclusione della guerra civile e della guerra coloniale – impediva che i prigionieri e i vinti potessero essere trattati come l’oggetto di una punizione, di una vendetta o di una cattura di ostaggi. I belligeranti “si rispettavano come nemici e non si discriminavano come criminali, cosicché una conclusione pacifica era possibile, anzi rimaneva persino la normale, ovvia conclusione della guerra» (Schmitt C., 2008:XIV).
Il successo dello ius publicum europaeum per Schmit fu dovuto al fatto che «si verificò solo perché si realizzò un nuovo ordinamento spaziale concreto, un equilibrio tra gli Stati territoriali del continente europeo in correlazione con l’impero marittimo britannico, avente sullo sfondo immensi spazi liberi. Con lo svilupparsi sul territorio europeo di parecchie formazioni di potere, territorialmente compatte e dotate di governo, di amministrazione centrale e di confini stabili, furono trovati i portatori adeguati di un nuovo jus gentium»
La guerre en forme, può anche essere rappresentata sotto la forma del duello «là dove il duello viene riconosciuto come istituzione, la giustizia di un duello cosiste proprio nella netta separazione della justa causa dalla forma, dall’astratta norma di giustizia dell’ordo concreto. Un duello, in altre parole, non è giusto per il fatto che in esso vince sempre la causa gusta, ma perché nella tutela della forma sono assicurate determinate garanzie: la qualità delle persone duellanti, l’osservanza – che consente la limitazione della lotta – di una determinata procedura, e in particolare il ricorso paritario a testimoni. Il diritto è divenuto qui forma compiutamente istituzionale, consistente nel fatto che uomini d’onore capaci di dare e di richiedere soddisfazione risolvono tra loro nelle forme prescritte un affare d’onore di frnte a testimoni imparziali» (Schmitt C., 2011:163). importante è il fatto che Stati neutrali fungano da testimoni nei conflitti. Nell’ambito della polemica con Kelsen che sarà sempre molto forte nella vita di Schmitt, e che poi vedreme anche in altri ambiti del diritto costituzionale, per quanto riguarda il diritto internazionale «Schmitt elaborò una teoria del diritto internazionale come “ordinamento concreto”, proponendola in alternativa all’emergente dottrina internazionalistica kelseniana. Come Kelsen anche Schmitt avvertiva l’imminente crollo dell’ordinamento internazionale eurocentrico dello jus publicum europaeum. Ma mentre Kelsen vedeva nella crisi della forma Stato l’opportunità di rimuovere il concetto di sovranità, ossia quello che a suo parere era il maggior ostacolo alla creazione di una Cosmopolis capace di assicurare una pace perpetua, Schmitt scorgeva nel crepuscolo dello Stato il rischio della perdita delle maggiori conquiste della scienza giuridica moderna». (Schmitt C., 2008:XXXVII).
* Mancuso F. Guerra giusta, nemico ingiusto: Schmitt interprete di Kant in Jura Gentium. Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2010.
**Schmitt C. Nomos, p. 193 riprende Grozio del “De iure belli ac pacis”, III, cap. VI, par. 2: “Caeterum jure gentium, non tamen is, qui ex justa causa bellum gerit, sed et quivis in bello solemni et sine fine modoque dominus fit eorum quae hosti eripit” trad: “La guerra è giusta solo quando (e in quanto) è consentita l’autodifesa, benché sul piano degli effetti pratici guerra giusta e guerra ingiusta si equivalgono”.
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